Следует указать, что регистрация собственно договора коммерческой концессии сопровождается и регистрацией передачи тех исключительных прав, которые в ходят в его предмет как имущественных комплекс прав, в соответствующих реестрах См. библиографию - нормативные правовые акты № 6-11..

Договор коммерческой концессии - не единственный договор, к форме которого законом предъявляются подобные строгие требования. Аналогичные положения распространяются и на все виды договоров, предполагающих государственную регистрацию. Это, например, договоры купли-продажи предприятия (ст.560 ГК РФ), аренды предприятия (ст.658 ГК РФ), большинство лицензионных договоров об уступке или о передаче исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности с регистрацией прав (ст.1232, ст. 1235 ГК РФ).

Изложенные выше требования выглядят вполне объяснимыми, так как регистрирующий орган в любом случае не может зарегистрировать договор устный. Следовательно, именно регистрационное оформление объясняет столь строгие правила, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии.

В качестве примера приведем конкретный случай из судебной практики. Рассматривая спор между ПБОЮЛ Ивановой Л.В. и фирмой международной системы «Jean-Claude Biguine», судом было установлено, что в соответствии с подписанным между сторонами Протоколом о намерениях, истец перечислила ответчику денежные средства в размере 356.443 руб., являющиеся частью вступительного взноса для вступления в указанную международную систему. В последствии, ПБОЮЛ Иванова Л.В. отказалась от участия в международной системе «Jean-Claude Biguine» и потребовала возврата перечисленных ею денежных средств. Суд, рассматривавший спор о возврате средств, указал, что произведенный платеж является частью вступительного взноса, обязанность по уплате которого была бы установлена договором коммерческой концессии. Однако от заключения этого договора в установленной форме истец правомерно отказался, поэтому между сторонами возникли отношения из неосновательного обогащения Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 ноября 2005 г. № КГ-А40/11307-05 // СПС «Консультант Плюс»..

Следует отметить, что обязательная государственная регистрация, как одно из обязательных требований к форме договора под угрозой его недействительности, не была предусмотрена до 1 января 2008 года. По этой причине юристы указывали на возникновение прав и обязанностей сторон (по отношению друг к другу) уже с момента придания договору только письменной формы См. Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т.2. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., Проспект, 1999. С.633.. С момента же государственной регистрации определялась юридически оформленная возможность использования передаваемых прав по отношению к другим (третьим) лицам Там же..

Подобное «раздвоение» часто приводило к таким ситуациям, что пользователь, воспринимая незарегистрированный договор как действительный в полной мере, вступал в юридические отношения с другими участниками гражданского оборота и без государственной регистрации договора. В случае же возникновения споров, суды признавали подобные сделки с третьими лицами недействительными.

Например, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2002 г. № КГ-А40/8364-02 был признан ничтожным договор коммерческой концессии о предоставлении права использования комплексом исключительных прав, подтвержденных патентами на изобретения, так как сам договор о передаче прав пользователю по договору коммерческой концессии не был зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Это обстоятельство послужило основанием для применения судом последствий недействительности ничтожной сделки и взыскания неосновательного обогащения Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2002 г. № КГ-А40/8364-02 // СПС «Консультант Плюс»..

К месту пояснить еще один важный момент, а именно, что до 1 января 2008 года закон требовал не просто регистрации, а даже двойной государственной регистрации Панченко Т.М. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии // Аудиторские ведомости. 2007. № 3. С. 42.. Дело в том, что согласно ст.1027 ГК РФ, действовавшей в редакции до 1 января 2008 года, в качестве предмета данного договора фигурировало еще и фирменное наименование правообладателя. Но передача прав на этот объект исключительных прав, в отличие от других объектов, регистрировалась специальным органом учета юридических лиц - Федеральной налоговой службой. Поэтому регистрация передачи права на использование фирменного наименования происходила в одном государственном органе, а исключительных прав на использование остальных объектов в комплексе передаваемых исключительных прав - в другом органе (Роспатенте).

Исключение фирменного наименования из предмета договора коммерческой концессии, произошедшее с 1 января 2008 год, следует полагать не просто упрощением, а даже устранением противоречия, которое до этого содержал ГК РФ. Напомним, что в соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Исключительное право на фирменное наименование возникает с момента включения юридического лица в реестр юридических лиц. С этого же момента возникает исключительное право на его использование. При этом любое иное лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

Таким образом, правовая конструкция фирменного наименования по законодательству России оказалась нетождественной конструкции фирмы (фирменного наименования) по законодательству других государств. В нашей стране это наименование играло и играет роль личного имущественного права коммерческой организации, неотчуждаемого от личности его носителя - юридического лица. Поэтому первоначальное механическое копирование конструкции договора коммерческой концессии в части включения в комплекс передаваемых исключительных прав и этого права изначально противоречило его сути, о чем писалось в юридической литературе См., например, Смирнов С. Регистрация договоров коммерческой концессии// Корпоративный юрист. 2006. № 4.; Соколов Г.А. К вопросу о государственной регистрации договора коммерческой концессии // Законодательство. 2006. № 6..

Закон не содержит регламентации особой последовательности порядка заключения анализируемого договора. Следовательно, к стадиям и процедурам согласования условий должны применяться общие положения о порядке заключения договора (гл. 28 ГК РФ) с учетом требований об обязательной форме, которые были изложены выше.

В любом случае заключение договора коммерческой концессии предполагает согласование сторонами тех условий, которые в законе именуются существенными, так как не достижение согласия по этим условиям означает не заключение договора (п.1 ст.432 ГК РФ).

По поводу того, какие именно условия следует отнести к существенным, а какие к обычным, существуют разные мнения, ибо ГК РФ не содержит прямого перечисления существенных условий для данного договора. В то же время систематическое толкование общих положений о договоре и общих положений о лицензионном договоре, распространяемых и на договор коммерческой концессии (п.4 ст.1027 ГК РФ), позволяет указать как минимум два таких условия: о предмете договора и о цене (размере вознаграждения) См. Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т.2. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., Проспект, 1999. С.631-632.. В литературе представлено мнение, что к существенным условиям следует также отнести и императивно сформулированные обязанности правообладателя (ст.1031 ГК РФ) и пользователя (ст.1032 ГК РФ) Гражданское право: Учебник в 4 т. Том 4. / Под ред. Е.А.Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006. С.72-73.. Однако эти условия и так в обязательном порядке войдут в договор, причем не зависимо от их согласования сторонами.

Следовательно, именно по двум условиям (о предмете и о цене) сторонам надлежит достигнуть полное соглашение в обязательном порядке. Остальные условия, которые следует полагать обычными - о времени (сроках) и территории использования исключительных прав, о взаимных правах и обязанностях согласно ст.1031 и ст. 1032 ГК РФ стороны могут и не оговаривать, так как сам закон содержит положения о том, как будут урегулированы отношения по этим условиям в случае отсутствия соглашения по ним.

Таким образом, гражданское законодательство устанавливает достаточно строгие требования к форме договора коммерческой концессии, предполагая для него обязательные письменную форму и государственную регистрацию. Особого (специального) порядка заключения договора законом не предусмотрено, поэтому действуют общие нормы о заключении договоров письменной формы и государственной регистрации.

3. Содержание договора коммерческой концессии

Как было указано выше, правообладателю и пользователю в обязательном порядке надлежит согласовать существенные условия договора: о предмете договора и о цене (размере вознаграждения).

Согласно п.2 ст.1027 ГК РФ предметом договора коммерческой концессии является право на использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

В. Евдокимова приводит вариант условий о предмете на примере первого договора коммерческой концессии, зарегистрированного в Роспатенте в июне 1996 года. По нему компания «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) наряду со своим фирменным наименованием передала АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователю) право на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое ноу-хау Евдокимова В. Указ. соч. С.27..

Предмет договора определяет его суть и служит границей разграничения близких по смыслу иных договоров, которые не тождественны договору коммерческой концессии. Взять, например, так называемые дистрибьюторские соглашения - посреднические договоры комиссии и агентирования. Как справедливо отмечают авторы учебника по предпринимательскому праву, хотя договорная деятельность пользователя близка к функциям традиционных дистрибьюторов - лицензированных агентов, дилеров, коммивояжеров, маклеров и других наемных лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, но коммерческая концессия по своей правовой природе и предмету отличается от таких договоров. Во-первых, пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени и по собственному усмотрению. Во-вторых, он несет ответственность за такие действия собственным имуществом. Кроме того, при договоре коммерческой концессии пользователь вознаграждает правообладателя, а не наоборот, как это имеет место при договоре комиссии или агентирования Предпринимательское право Российской Федерации / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003. С.258-259..

Аналогичный подход, подтверждающий принципиальное различие в предметах договоров коммерческой концессии и дистрибьюторских соглашений, находит отражение и в судебной практике. Так, арбитражным судом был рассмотрен спор о недействительности договора между ООО «ТД «Помпеи» и ОАО «Самарский комбинат «Родник». Согласно его условиям торговый дом размещает и осуществляет продажу ликероводочной продукции открытого акционерного общества. При этом из содержания договора следовало, что ответчик продает товар, изготавливаемый истцом, от своего имени и за свой счет, но с использованием товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений ОАО «Самарский комбинат «Родник» только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей. Суд пришел к выводу, что соглашение, в котором не предусмотрена передача исключительных прав, не обладает признаками договора коммерческой концессии и, следовательно, не может быть признан ничтожным по мотиву отсутствия регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 сентября 2004 г. № КГ-А40/7728-04 // СПС «Консультант Плюс»..

Вознаграждение по договору коммерческой концессии, как уже указывалось выше, должно быть согласовано в обязательном порядке в силу требований п.5 ст.1235 ГК РФ. При этом оно может выплачиваться правообладателю пользователем в различных формах: в виде фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ).

Условия о сроке использования комплекса исключительных прав предполагает связь со сроками исключительных прав самого правообладателя.