Общий же порядок заключения договора (ст.432-444 ГК) - путем направления предложения заключить договор (оферты) и его принятия другой стороной (акцепт оферты), - удобный как юридическая конструкция, совершенно не ложится в рамки реальной процедуры заключения договоров поставки в современных условиях. Поэтому нередко происходит следующее: сторона начинает выполнять договор (осуществляет отгрузку товара), полагая, что он заключен, и не получает исполнения встречного обязательства по оплате, поскольку другая сторона не считает договор заключенным, так как, по ее мнению, не все условия были согласованы.

Нередко стороны мыслят стереотипами плановой экономики: согласовав условия по телефону, начинают отгрузку или осуществляют платежи по команде (требованию) другой стороны, а потом начинают оформление договорных отношений путем подписания единого документа. Часто это приводит к спору, судебному разбирательству. Поскольку стороны не могут представить убедительных для суда письменных документов, свидетельствующих о наличии договорных отношений на момент совершения действий (отгрузка или платеж), а в силу п.1 ст.162 ГК они лишены права ссылаться на свидетельские показания, суд обычно признает, что стороны не состоят в договорных отношениях.

Можно выделить несколько причин возникновения таких ситуаций:

- невключение в предложение заключить договор (оферту) (в рассматриваемом случае - это проект договора в виде одного документа, подписываемого сторонами) всех существенных условий, как они понимаются согласно п.1 ст.432 ГК, или порядка их согласования;

- отсутствие четкой процедуры подготовки и заключения договора на предприятии или несоответствие этой процедуры юридическому порядку заключения договора: согласование условий параллельно несколькими отделами без координации действий между ними, отсутствие документального фиксирования достигнутых соглашений или пересмотр уже достигнутых соглашений без отражения этого в проекте договора (протоколе разногласий);

- отсутствие стратегии и четкой процедуры ведения переговоров;

- ведение переговоров по согласованию условий договора или его подписание неуполномоченными лицами;

- неправильное оформление договора.

Рассмотрим, что следует делать с учетом требований норм нового ГК, чтобы избежать указанных трудностей.

Возвращаемся к моменту, когда была закончена подготовка предварительного проекта договора поставщиком (см. предыдущие публикации). Он прошел согласование внутри организации со всеми заинтересованными службами, информация от которых использовалась при формировании его условий. Обычно это планово-экономический отдел (информация из маркетингового плана); производственный отдел (информация из производственного плана); финансовый отдел (информация из финансового плана); главный бухгалтер; юридическая служба (готовит проект, используя упомянутую информацию от служб с учетом требований действующего законодательства и практики договорной работы в организации) (см., например, п.2.12 письма Министерства юстиции СССР и Государственного арбитража СССР от 11 августа 1989 года "О методических рекомендациях о правовом обеспечении выполнения договорных обязательств по поставкам продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления и участия в этой работе юридических служб предприятий, объединений и организаций" - БНА СССР, 1990, N 3).

Теперь такой проект договора, подписанный руководителем организации или другим лицом, имеющим соответствующие полномочия по учредительным документам организации (п.5 ст.185 ГК), считается юридически значимым предложением заключить договор (оферта).

Но наивно было бы полагать, что это предложение будет сразу же принято другой стороной, а использование протокола разногласий как формы, содержащей замечания другой стороны, спасет ситуацию.

На этом этапе процедуры заключения договора более важна даже не подготовка поставщиком окончательного варианта проекта, а выявление условий, по которым возможно возникновение сложностей и от которых зависит успешный ход переговоров и достижение соглашения, отвечающего интересам обеих сторон.

Реально диапазон возражений может быть достаточно широким: представление своего проекта договора, полностью отменяющего формулировки первоначального предложения, растягивание во времени процесса согласования условий (конечно, с соблюдением требований ст.507 ГК), обмен новыми встречными предложениями о заключении договора (ст.443 ГК "Акцепт на иных условиях").

Часто на стадии преддоговорных контактов возникает вопрос о целесообразности подготовки предварительного проекта договора непосредственно перед переговорами. Однако это может привести к остановке переговорного процесса и возникновению споров, ибо норм для правового регулирования переговорного процесса в действующем гражданском законодательстве недостаточно. В Кодексе переговоры упоминаются прямо лишь в ч.2 ст.431 ГК как обстоятельство, имеющее значение для выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора.

Правовому урегулированию разногласий на стадии преддоговорных контактов посвящена ст.507 ГК.

Уполномоченный на ведение переговоров представитель предприятия (руководитель делегации, если будут участвовать несколько лиц, например при переговорах параллельно между службами в рамках общих переговоров "лицом к лицу") на основе информации о контрагенте, предварительно использовавшейся при формировании условий договора и уточненной службой информации перед началом переговоров - состоятельность (условия о сроках и формах оплаты, выбор средств обеспечения), добропорядочность и деловая репутация (степень жесткости формулировок условий договора, выбор средств защиты) - прорабатывает ситуации, которые могут возникнуть в ходе переговоров. В частности, с юридической службой выявляются условия, по которым возможны альтернативные предложения контрагента, и готовится несколько (три или четыре) альтернативных формулировок (вариантов проекта договора), последовательно, во все большей степени учитывающих интересы контрагента. В зависимости от тактики переговоров будут использоваться мягкие или жесткие формулировки.

Рассмотрим возможные процедуры заключения договора, более эффективные по сути, но требующие высокой степени организации взаимодействия между службами предприятия и грамотного (квалифицированного) участия в этом юридической службы.

Как правило, после подготовки проекта договора (или нескольких его вариантов) начинается непосредственный процесс переговоров по заключению договора поставки.

Возвращаясь к нашему случаю подписания одной стороной проекта договора, нужно заметить, что используемая здесь схема переговоров несет на себе отпечаток прежней системы заключения договора, когда основным было как можно быстрее заключить договор, то есть установить хозяйственные связи между субъектами. Сегодня же, хотя фактор времени не утратил своего значения (время, как известно, - деньги), для сторон гораздо важнее действительное согласование своих интересов и достижение соглашения по всем условиям договора. С учетом этого процесс переговоров по заключению договора может протекать различными способами.

В целом процесс переговоров по заключению договора начинается с момента, когда необходимость в поставке и получении данного вида или групп товаров (продукции) уже осознана сторонами, то есть просчитана экономическая эффективность и коммерческая выгода будущей сделки и стороны обладают достаточной информацией друг о друге как о будущих контрагентах. Конечно, совсем необязательно начинать процесс с подготовки проекта договора, как в рассматриваемом нами случае. Но в пользу именно такого варианта существует несколько весомых аргументов.

Во-первых, это традиции: практика заключения договоров, доставшаяся от плановой экономики, еще оказывает свое влияние.

Во-вторых, на переговорах "лицом к лицу" или путем обмена письмами этот проект удобно использовать как план переговоров и в процессе согласования "идти" прямо по его условиям.

В-третьих, одновременная подготовка проекта договора и согласование условий требуют высокого уровня взаимодействия соответствующих служб как на предприятии, так и между предприятиями, чего у нас пока не наблюдается.

В-четвертых, подготовка окончательного проекта договора по окончании переговоров (как, например, принято в США) не гарантирует, что по прошествии времени, нужного юридической службе для составления проекта, не возникнет необходимости в новых переговорах, уже по формулировкам, в ходе которых достигнутые принципиальные соглашения между сторонами могут быть пересмотрены.

Далее процесс переговоров может идти следующими способами:

1) "лицом к лицу" полномочных представителей сторон (ответственных лиц от отделов, которым поручено ведение переговоров по заключению договоров) с одновременным или последующим согласованием условий договора с соответствующими отделами и службами представляемого предприятия.

Функции по заключению договоров могут быть предоставлены (совместно с юридической службой) специальному договорному подразделению, выделенному на предприятии, или производственному, планово-экономическому отделам, отделу закупок или сбыта - по договорам поставки продукции, выпускаемой предприятием, или отделам материально-технического снабжения и комплектации - по договорам поставки сырья, материалов, комплектующих изделий (см. п.2.6 Методических рекомендаций Минюста СССР и Госарбитража СССР);

2) "лицом к лицу" и (или) путем обмена документами параллельно между различными службами предприятий с координацией деятельности этих служб внутри каждого предприятия;

3) "лицом к лицу" и (или) путем обмена документами с привлечением третьих лиц (других коммерческих организаций) к деятельности отдельных служб каждого предприятия (консультанты, дизайнеры и т.п.) либо с привлечением третьих лиц к участию в переговорах на стороне предприятия (смежников-поставщиков, плательщиков, перевозчика, отправителей, получателей и др.);

4) по смешанной схеме.

Непосредственно к переговорам готовится предварительный проект договора поставки со всеми приложениями (спецификация к договору, протокол согласования договорной цены (если он предусматривается), график поставки (если он предусматривается).

Порядок согласования условий договора на переговорах определяется заранее. Как правило, вначале обсуждаются условия о предмете поставки, цене и общей стоимости поставляемой продукции, что соответствует принятой структуре модели внешнеторговых контрактов купли-продажи. Исходя из этого можно изменить порядок расположения разделов в проекте договора поставки.

С точки зрения техники согласования условий договора на переговорах для юриста важны заранее отмеченные условия, по которым возможны разногласия, и подготовленные альтернативные формулировки, поскольку в ходе переговоров из-за отсутствия времени (и часто необходимых средств) сформулировать и согласовать их с соответствующими службами будет сложно.

Конечно, идеальным было бы заключение договора на переговорах путем выработки окончательного текста или подписания протокола согласования разногласий к первоначальному предложению. Но, как правило, по долгосрочным договорам этого не делают. Договор является юридическим документом, а торопливость нередко вредит юридической сути. Кроме того, внутри каждой организации часто требуется визирование соответствующими службами окончательного варианта проекта договора (если представители этих служб не участвуют в переговорах).

Поэтому после окончания переговоров возможны следующие ситуации:

- согласование всех условий договора, подготовка окончательного проекта, визирование его представителями соответствующих служб, участвующих в переговорах, и подписание договора от имени сторон полномочными представителями, действующими на основании доверенности;

- заключение договора на переговорах путем подписания полномочными представителями обеих сторон дополнительно к первоначальному проекту договора протокола согласования разногласий;

- заключение предварительного договора в соответствии с требованиями ст.429 ГК с приложением к нему первоначального проекта договора, протокола согласования разногласий. При этом оговаривается, что в определенный в предварительном договоре срок договор поставки будет заключен путем подписания руководителями организаций - сторон договора единого документа, включающего положения первоначального проекта с учетом согласованных в протоколе разногласий формулировок.

Особое внимание следует уделить грамотному оформлению договора. Если он заключается в виде одного документа, юридически некорректным будет указание на то, что договор вступает в силу с какого-либо момента (например, после представления гарантийного письма банка в обеспечение надлежащего исполнения обязанности по оплате).

Дело в том, что согласно императивному правилу п.1 ст.425 Кодекса договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения, а моментом его заключения в силу императивного правила п.1 ст.433 ГК признается момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Поэтому если договор составляется в виде одного документа, он вступает в силу в момент его подписания последним из участников (стороной). Следовательно, особое внимание при оформлении договора единым документом надо уделять наличию даты под подписью уполномоченного представителя каждой стороны, так как именно поздняя дата и будет определять момент заключения договора.

Если стороны все же связывают исполнение договора с каким-либо условием, то договор все равно вступает в силу в указанном выше порядке (в момент подписания последним из участников), но может рассматриваться как сделка, совершенная под отлагательным условием (п.1 ст.157 ГК). При этом в договор следует внести условие о том, что стороны приступят к исполнению обязанностей по договору в зависимости от представления банковской гарантии. (Согласно п.1 ст.157 ГК возникновение прав и обязанностей в сделке, совершенной под отлагательным условием, ставится в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит).

В силу упомянутых соображений включение в договор условия о вступлении его в силу с определенной календарной даты после подписания уполномоченными представителями сторон, по-видимому, является ничтожным, ибо такое условие не соответствует законодательству (ст.168 ГК). Правила упомянутого п.1 ст.157 Кодекса о сделке под отлагательным условием здесь неприемлемы, так как наступление календарной даты - такое событие, относительно которого точно известно, что оно в будущем наступит.

Хотя в силу абз.3 п.1 ст.160 ГК наличие печати организации на договоре (при отсутствии дополнительных требований в законе, иных правовых актах или установленных соглашением сторон) необязательно, однако традиционно подпись уполномоченного лица заверяется печатью.

Пункт 2 ст.434 ГК допускает заключение договора путем обмена документами, в частности, посредством электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. На это следует обратить особое внимание. Не останавливаясь на многочисленных случаях подделки сотрудниками подписей руководителей или других уполномоченных лиц при таком обмене (например, посредством факсимильной связи), отметим, что часто при передаче документа содержащаяся в нем информация просто искажается из-за помех в электронном канале обмена информацией (нечеткость, пропуски слов и предложений и пр.).

Следует обратить внимание на правила п.3 ст.434 и п.3 ст.438 ГК, предусматривающие акцепт письменной оферты путем совершения действий. В них устанавливается следующая последовательность: направление письменной оферты и акцепт совершением действий по выполнению указанных в ней условий договора. Поэтому не будет считаться соблюденной письменная форма заключения договора путем совершения предварительной оплаты (как оферта) и последующий акцепт ее направлением письма об условиях поставки товара или выставлением счета-фактуры с одновременной отгрузкой товара.

Таким образом, в самом общем виде процесс заключения договора может быть следующим:

1) выбор потенциального контрагента после получения ответов на коммерческое предложение;

2) согласование формы, сроков, даты переговоров "лицом к лицу" по заключению договора с выбранным потенциальным контрагентом;

3) назначение лица (отдела) для ведения переговоров и поручение юридической службе подготовить проект предварительного проекта договора (или отдел, ответственный за ведение переговоров, составляет проект договора и направляет его юридической службе для регистрации и доработки);

4) окончательный проект договора визируется главным бухгалтером, начальниками планового и финансового отделов; сбор виз и контроль осуществляют отделы, оформляющие проект договора;

5) начальник юридической службы визирует проект договора и передает его лицу, ответственному за ведение переговоров, если оно будет иметь полномочие на заключение договора от имени организации. В противном случае проект договора передается на подпись руководителю (заместителю руководителя, полномочному представлять организацию без доверенности на основании учредительных документов);

6) лицо, полномочное вести переговоры, прорабатывает вместе с отделами предприятия тактику ведения переговоров; юридическая служба готовит варианты альтернативных формулировок условий договора;

7) после подписания полномочными представителями обеих сторон по итогам переговоров окончательного договора или протокола согласования разногласий к первоначальному проекту и самого проекта договор считается заключенным. Если переговоры заканчиваются подписанием предварительного договора с приложением к нему первоначального проекта и протокола согласования разногласий, они направляются в подразделения, визировавшие договор, для дачи заключений. Заключения направляются юридической службе;

8) юридическая служба готовит окончательный вариант договора, визирует его у соответствующих служб и передает на подпись руководителю или полномочному заместителю руководителя предприятия; документ заверяется печатью и в двух экземплярах высылается контрагенту;

9) в случае получения от контрагента подписанного договора с протоколом разногласий он направляется юридической службой в подразделения, визировавшие договор, для дачи заключений. Заключения направляются юридической службе;

10) если предложения контрагента неприемлемы, в соответствии с п.5 ст.429 и п.4 ст.445 ГК руководитель предприятия принимает решение об обращении в суд с требованием о понуждении контрагента заключить договор;

11) по запросу юридической службы другие подразделения предоставляют ему необходимые документы и материалы для обоснования позиции предприятия.

Заключение.

Мы рассмотрели один из видов договоров - договор поставки, его структуру и методику его подготовки и подписания.

Из работы можно сделать следующий значительный вывод: Гражданский кодекс разработан с целью обеспечения цивилизованных рыночных правоотношений, и в нём предусмотрены многие ситуации, которые могут возникнуть между субъектами гражданских правоотношений и пути их урегулирования.

Для того чтобы избежать неприятностей при осуществлении хозяйственной деятельности, договора поставки продукции необходимо готовить, чётко используя положения Гражданского кодекса и знания рыночной ситуации. Без этого подписание неграмотно составленных договоров поставки приводит к негативным последствиям.

Общий вывод по работе: Гражданский кодекс нацеливает участников хозяйственного оборота, и для полноценного использования его положений в штате предприятий необходимо иметь квалифицированных, грамотных юристов.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации

2. Гражданский кодекс РФ по состоянию на 1 января 2003 года

3. Гражданско-процессуальный кодекс РФ

4. Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд"

5. Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (с изм. и доп. от 19 июня 1995 г., 17 марта 1997 г., 6 мая 1999 г.)

6. Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд"

7. Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного Письмом ЦБ РФ от 9 июля 1992 года N 14

8. Письмо Министерства юстиции СССР и Государственного арбитража СССР от 11 августа 1989 года "О методических рекомендациях о правовом обеспечении выполнения договорных обязательств по поставкам продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления и участия в этой работе юридических служб предприятий, объединений и организаций" - БНА СССР, 1990, N 3.

9. В.О.Мушинский. “Основы гражданского права”. М.2002 г.

10. Суханов Е. А. Гражданское право России при переходе к рынку. М. 1998

11. Гражданское право. Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. М. 1999 г.

12. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ . Под. Ред. О.Н. Садикова М. 2001 г.

13. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства (Л.А. Новоселова)

14. Отдельные виды договоров (М.Н. Сафонов, "Журнал российского права", N 10, октябрь 2002 г.)

15. Предмет договора оптовой купли-продажи товаров (С. Намашко, "Законодательство", N 11, ноябрь 2001 г.)

16. Проблемы возмещения упущенной выгоды по договору поставки (В.С. Евтеев, "Законодательство", N 12, декабрь 2000 г.)

17. Особенности договора поставки: налоговые и бухгалтерские аспекты (Т.А. Гусева, О.В. Коротченкова, "Законодательство", N 10, октябрь 2000 г.)

18. Доказывание наличия и размера убытков при поставках продукции (В.С.Евтеев, "Законодательство", N 7, июль 2000 г.)

19. "Учет целей договора и целей деятельности сторон при формировании условий договора поставки" (И.Г.Вахнин, "Законодательство", N 1, январь 2000 г.)

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5