Необходимость принятия соответствующих решений выступает основанием для проведения не всех, а ограниченного перечня ОРМ при соблюдении соответствующих условий (см. ст. 8 ФЗ об ОРД).

Цель проведения проверочных ОРМ -- выявление обстоя-тельств, служащих основанием для выдачи или отказа в выдаче со-ответствующего допуска, разрешения на осуществление частной охранной и-детективной деятельности, установления или поддер-жания отношений сотрудничества, принятия мер по обеспечению собственной безопасности оперативно-розыскного органа. Представляется, что данная цель является частной и соответствует общей цели ОРД, состоящей в обеспечении безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Под условиями проведения ОРМ понимаются установленные в ОРД правила, которыми следует руководствоваться, требования, из кото-рых следует исходить при проведении ОРМ. В ст. 8 ФЗ об ОРД усло-вия рассматриваются и в качестве обстоятельств, обстановки, в ко-торых происходит или от которых зависит порядок проведения ОРМ.

Статья 8 ФЗ об ОРД провозглашает принцип равенства перед за-коном, в соответствии с которым не являются препятствием для проведения ОРМ гражданство, национальность, пол, место житель-ства, имущественное, должностное и социальное положение, принад-лежность к общественным объединениям, отношение к религии и по-литические убеждения отдельных лиц. Данное принципиальное по-ложение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей исключение из этого общего правила.

Рассматриваемый принцип предусматривает исключения из об-щего правила, что вытекает из формулы «если иное не предусмот-рено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения оснований (препятствий) для проведения ОРМ в отношении от-дельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов и норм, предоставляющих соответ-ствующий иммунитет. Так, неприкосновенностью обладают Прези-дент РФ, члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи (ст. 91, 98, 122 Конституции РФ). Гарантиями право-вого статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ «О счетной палате Российской Федерации»). Статьей 42 ФЗ «О про-куратуре Российской Федерации» определены также отдельные эле-менты неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Гарантии неприкосновенности этих и других категорий лиц за-креплены и в УПК (гл. 52).

Закрепление в ст. 8 ФЗ об ОРД указания о гражданстве, националь-ности, поле, месте жительства, имущественном, должностном и соци-альном положении, принадлежности к общественным объединениям, отношении к религии и политических убеждениях в качестве условий, не исключающих проведение ОРМ, не может толковаться как пред-посылка для проведения ОРМ по указанным признакам, а является проявлением принципа равенства граждан перед законом.

Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновен-ность жилища, допустимо при наличии у оперативно-розыскного органа судебного решения и информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или со-вершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавлива-ющих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, воен-ной, экономической или экологической безопасности РФ.

На наличие такой информации в качестве основания для судеб-ного решения о проведении рассматриваемых ОРМ ориентирует и Пленум Верховного Суда РФ (см. Постановление от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»). Соответственно, судебное ре-шение может быть получено только при наличии указанных в зако-не оснований, когда оперативно-розыскной орган представит соответствующие данные, под-тверждающие необходимость проведения ОРМ. Само наличие судеб-ного решения может свидетельствовать о том, что материалы, содержащие соответствующие данные, были представлены суду, по-этому никаких дополнительных материалов для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права, не требуется.

Как отмечено в ФЗ об ОРД, проведение таких ОРМ допустимо только по делам, по которым обязательно производство предвари-тельного следствия. Преступления, по которым производство пред-варительного следствия обязательно, определяются в соответствии сост. 150 УПК.

Согласно ч. 2 ст. 126 УПК производство предварительного след-ствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уго-ловных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 этой статьи.

УПК определяет, что по делам, не отнесенным к категории дел, по которым предварительное следствие обязательно, по решению прокурора может осуществляться производство предварительного следствия. Однако такое решение не относит принятое к производ-ству дело к другой категории и, соответственно, не может высту-пать основанием для проведения ОРМ, ограничивающих консти-туционные права граждан, даже если речь идет об оперативном со-провождении расследования.

Под признаками следует понимать отличительные свойства, ука-зывающие на общественную опасность (причинение или угрозу причинения вреда интересам личности, общества или государства) и противоправность деяния, по которым можно определить кон-кретный вид преступления, судить об отдельных его стадиях, нали-чии соучастия.

Необходимо подчеркнуть, что в качестве обоснования проведе-ния ОРМ достаточно наличия лишь отдельных признаков самого противоправного деяния, а не состава преступления в целом, к тому же позволяющих сделать не окончательную, а лишь предваритель-ную квалификацию деяния как соответствующего преступления. Наличие признаков, указывающих на квалифицированный состав преступления, который может быть отнесен к числу преступлений, предполагающих обязательность производства предварительного следствия, позволяет проводить ОРМ, ограничивающие конститу-ционные права граждан.

Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных пе-реговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передава-емых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается и без судебного реше-ния, а лишь на основании мотивированного постановления одно-го из руководителей оперативно-розыскного органа, но только в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступ-ления, а также при наличии данных о событиях и действиях, созда-ющих угрозу государственной, военной, экономической или эко-логической безопасности РФ.

При проведении ОРМ при указанных обстоятельствах ФЗ об ОРД предписывает обязательное уведомление суда (судьи) в тече-ние 24 часов с момента начала проведения мероприятия и после-дующее получение судебного решения о проведении такого ОРМ либо прекращение его проведения (в течение 48 часов). Чувилев А.А. Оперативно-розыскное право. - М.: НОРМА, 1999. - С. 93.

К не терпящим отлагательства могут быть отнесены ситуации, требующие безотлагательного реагирования, когда отсутствует объективная возможность получить соответствующее судебное решение к началу организации и практического проведения ОРМ. Такие ситуации возникают в случаях необходимости срочного про-ведения ОРМ непосредственно после получения соответствующей информации, во время, когда суд не работает (после окончания ра-бочего дня, в выходные и праздничные дни и т.п.).

Законодатель рассматривает случаи, не терпящие отлагательства, в качестве условия допустимого проведения рассматриваемых ОРМ без судебного решения только в совокупности с угрозой совершения тяжкого преступления. Из этого следует, что правомерным являет-ся проведение ОРМ при рассматриваемых условиях только приме-нительно к стадиям неоконченного преступления (приготовления, покушения), при выявлении, предупреждении или пресечении пре-ступлений, выявлении и задержании лиц, их подготавливающих или совершающих, но когда общественно опасные последствия еще не наступили.

В отношении уже совершенных преступлений проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без предвари-тельного судебного решения представляется недопустимым. Недо-пустим рассматриваемый порядок проведения ОРМ и примени-тельно к преступлениям, отнесенным к категории небольшой или средней тяжести, т.е. преступлений, санкция статьи которых не пре-вышает пяти лет лишения свободы (ст. 15 УК).

По смыслу нормы проведение ОРМ, ограничивающих консти-туционные права, без предварительного судебного решения при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу госу-дарственной, военной, экономической или экологической безопас-ности РФ, является допустимым не во всех случаях, а только в слу-чаях, которые не терпят отлагательства.

Наличие рассматриваемых данных, как представляется, употреб-ляется в норме в качестве альтернативы совершению тяжкого пре-ступления, а не случаям, не терпящим отлагательства. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского, Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. - 2-е изд., доп. и перераб. - М.: ИНФРА-М, 2004. - С. 183.

Было бы неверным рассматривать наличие данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности, и в совокупности со случаями, которые могут привести к совершению тяжкого преступ-ления. С практической точки зрения, например, приготовление к убийству не являлось бы условием, допускающим безотлагательное проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права. Ведь угроза безопасности может возникнуть не только в результате умышленных преступных действий человека, что можно подтвер-дить или опровергнуть только оперативным путем.

В качестве обязательных условий законности действий субъектов ОРМ при рассматриваемых обстоятельствах законодатель устанавли-вает уведомление суда (судьи) в течение 24 часов, а также получение судебного решения на проведение ОРМ либо его прекращение в течение 48 часов с момента его начала. В этой связи представляется правомерным проведение ОРМ по постановлению соответствующего руководителя с постановкой в известность суда (судьи) о проведении мероприятия при последующем его прекращении по истечении двух суток либо более длительное проведение ОРМ, если получено соот-ветствующее решение суда. Если судом (судьей) отказано в дальней-шем проведении мероприятия, его проведение должно быть прекра-щено не позднее 48 часов после начала. Возобновление ОРМ в та-ком случае представляется допустимым только по решению вышестоящего суда при обращении за его решением в порядке, оп-ределенном ст. 9 ФЗ об ОРД.

Получение судебного решения не требуется в ситуации, когда должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, при проведении ОРМ получает информацию, требующую немедленного реагирова-ния, и использует при этом права, предоставленные законом. Это, в частности, право на беспрепятственное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совер-шается или совершено преступление, а также в случае преследова-ния лиц, подозреваемых в совершении указанных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан (ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 11 Закона РФ «О милиции», ст. 15 ФЗ о госохране).

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10