В ГК РФ общим вопросам обеспечения посвящена одна статья - ст. 329, в которой дается открытый перечень способов, констатируется, что недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства) и что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Собственно, столь мало общих норм об обеспечении обязательств было и в прежнем российском законодательстве. Так, Свод законов гражданских Российской империи был еще лаконичнее: «Договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укреплены и обеспечены: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 3) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых» (ст. 1554) Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов [Текст] / Сост. Тютрюмов И.М. Книга четвертая. - М., Статут. 2004. - С. 103.. Так же немногословен был законодатель и в советских кодексах. Так, ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. практически повторила редакцию Свода, добавив лишь в перечень способов задаток и гарантию. Вот этот нормативный материал стал объектом исследования ученых.

Всем известно следующее высказывание Д.И. Мейера: «Некоторая порочность присуща каждому обязательственному праву. По важности обязательственного права… желательно, чтобы это право представляло возможно большую прочность - такую же, какую представляет вещное право… И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу» Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть вторая. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 179.. Практически все известные цивилисты дореволюционного периода останавливались на исследовании института обеспечения, однако, как правило, лишь в связи с анализом отдельных способов обеспечения. Так, на одной - двух страницах цивилисты констатировали «факт слабости права верителя» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. [Текст]. - М., Статут. 2005. - С. 47., необходимость обеспечить исполнение обязательства, и… переходили к рассмотрению отдельных способов.

Б.М. Гонгало, обобщая высказывания Д.И. Мейера и С.В. Пахмана, выделил следующее: 1) констатируется непрочность обязательственных прав, побуждающих заботиться об обеспечении исполнимости обязательства; 2) понятие обеспечение обязательства не связывается с действием закона, нарушением прав и их защитой, взысканием убытков и пр.; 3) способы обеспечения являются искусственными приемами, отсутствует органическая связь с материальным содержанием обеспечиваемых обязательств, то есть появление юридических понятий связано с развитием правовой науки; 4) функциональная направленность этих приемов заключается в придании недостающей обязательственному праву твердости, побуждающей должника к исполнению своих договорных обязательств либо созданию гарантий его исполнения; 5) перечень способов не является закрытым Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 12-13..

Думается, не все указанные признаки имеют прямое отношение к обеспечению обязательства. Например, первый признак - непрочность основного обязательства прямо не характеризует обеспечительное обязательство. Собственно, по словам Д.И. Мейера, «все обязательственные права порочны». Третий признак об искусственности появления способов обеспечения в связи с развитием правовой науки так же сомнителен. Трудно назвать юридические понятия, которые не связаны с развитием юридической науки. Пятый признак о незакрытости перечня способов, наоборот, усложняет отнесение тех или иных мер защиты именно к способам обеспечения. В прежнем законодательстве такой перечень был закрытым, но суть обеспечения от этого не изменилась. Должен быть какой-то один общий для всех способов критерий, отражающий их сущность.

Очевидность применения обеспечения понятна - защитить имущественные интересы кредитора на случай неисполнения или ненадлежащего обязательства. Однако это может быть достигнуто и другими способами, не упомянутыми в главе 23 ГК РФ (например, страхованием, установлением аккредитивной формы расчетов и др.) Кулаков В.В. О понятии способа обеспечения исполнения обязательства [Текст] // Российский судья. - 2007. - № 12. - С. 19..

Д.И. Мейер в связи с этим писал так: «Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместимым с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению». Так, он относил к способам обеспечения не только залог, поручительство, задаток, но еще и аванс, обязанность должника воздержаться от заключения договоров займа, обращение при разбирательстве спора к посреднику Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть вторая. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 423-426.. В экономической литературе к так называемым нетрадиционным способам обеспечения относят вексель, чек, продажу долгов с дисконтом, лизинг, форфейтинг и даже банкротства Ольшаный А.И. Банковское кредитование: российский и зарубежный опыт. [Текст] - М., Русская деловая литература. 1997. - С. 115..

Думается, столь широкое понимание исследуемого института исходя лишь из столь общей цели, предназначения неверно.

В связи с этим уместно упомянуть концепцию так называемых обеспечительных мер, в частности, упоминаемую О.С. Иоффе. Он выделял две группы обеспечительных мер: общие (основные), которые «могут быть применены в целях понуждения к исполнению всех без исключения обязательственных правоотношений», и специальные (дополнительные), применяемые «не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон». Собственно, меры второй группы О.С. Иоффе и называл способами обеспечения обязательств Иоффе О.С. Указ. соч. - С. 154-156..

Однако указания лишь на чисто формальный критерий - особое установление законом или договором для отличия способов обеспечения от общих обеспечительных мер явно недостаточно. Собственно законом или соглашением предусматриваются любые защитные меры.

Более обстоятельной характеристики либо выявления существенных признаков обеспечительных мер в литературе, как правило, не проводилось, и их общепринятого понятия не сложилось.

Итак, очевидно, что назначение способов обеспечения исполнения обязательств состоит в снижении риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как писал К.П. Победоносцев, «там, где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска» Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 269.. Достигается это в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (залог).

Ф.И. Гавзе, указав на содействие исполнению обязательств как на общее назначение способов обеспечения, сделал вывод, что любой из установленных способов обеспечения приводит к тому, что, кроме главного, обеспечиваемого, обязательства возникает новое обязательство. Одни из них возникают между кредитором и должником, другие - между кредитором по главному обязательству и третьим лицом. Но во всех случаях они являются дополнительными к главному обязательству, т.е. носят акцессорный характер Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). [Текст] - Минск., Изд-во БГУ. 1968. - С. 99-100.. Таким образом, по логике Ф.И. Гавзе, меры обеспечения, не создающие дополнительного обязательства, способами обеспечения именоваться не могут.

Е.А. Суханов суть способов обеспечения исполнения обязательств объясняет с позиций личного или реального кредита. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит. Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - возмещения убытков (ст. 393 ГК) также и дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом Гражданское право: Учебник Т. II, полутом 1. [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2007. - С.113..

Исследуя общую сущность всех способов обеспечения обязательств в работе 2002 г., Б.М. Гонгало утверждает, что «в самом наименовании - способы обеспечения обязательств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора». Именно эта общая функциональная направленность способов обеспечения позволяет, по его мнению, считать их системой Гонгало Б.М. Указ. соч. - С. 35.. Отличие же способов обеспечения от общих обеспечительных мер Б.М. Гонгало видит в следующем. К способам обеспечения нельзя отнести те меры, которые: а) не создают акцессорного обязательства; б) применимы только на стадии исполнения обязательства; в) направлены на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения Там же. - С. 40..

Однако Р.С. Бевзенко, оппонируя позиции, высказанной Б.М. Гонгало, высказал радикальную точку зрения, что представить поименованные в главе 23 ГК способы обеспечения прав кредиторов в виде системы довольно сложно. По мнению автора, невозможно объединение таких разных по своей природе правовых средств (например, удержание и поручительство) в одну правовую категорию и построение общего учения о способах обеспечения обязательств лишь на основе их общей целевой направленности. Далее Р.С. Бевзенко делает неутешительный вывод: раз у способов обеспечения нет содержательной общности, а только функциональная, поэтому наиболее перспективно будет их изучение не в системе, а раздельно Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательства и его обеспечения [Текст] // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. Белова В.А. - М., Юрайт. 2007. - С. 316-318..

Думается, к решению данной проблемы можно подойти с другой стороны.

Как было выяснено, все способы имеют одну функциональную направленность - снизить риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Очевидно также, что и нет никакого смысла в самостоятельном существовании так называемого обеспечительного обязательства в отрыве от основного. Это обеспечительное обязательство имеет общую функциональную направленность с основным обязательством - достижение его цели (causa).

Поскольку в силу ст. 329 ГК РФ у основного и обеспечительного обязательств одна судьба, следует вывод, что нет отдельных основного и обеспечительного обязательств, они на самом деле представляют собой одно единое обязательство.

Это становится более очевидным, если анализировать институт обеспечения исполнения обязательств в системе с другими нормами обязательственного права. Например, в п. 1 ст. 308 ГК РФ указано, что в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Почему нельзя предположить, что, скажем, поручитель наряду с так называемым основным, первоначальным должником, становится еще одним должником, но в одном едином обязательстве, а не в каком-то отдельном, дополнительном. Так, в ст. 361 ГК прямо указано: «По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части». Отвечает за исполнение обязательства в силу ст. 307 ГК именно должник. К слову, в дореволюционной литературе в отношении лица, за которого дается поручительство, употребляется термин «главный должник» Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов [Текст] / Сост. Тюртюмов И.М. Книга четвертая. - М., Статут. 2004. - С. 106.. Значит, поручитель подразумевался как дополнительный, но все же должник по обязательству.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12