Что касается имущества недвижимого, то согласно новой редакции пункта 1 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» удовлетворение требований залогодержателя за счёт имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке.

Следовательно, для внесудебного обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество нотариально удостоверенное согласие залогодателя на применение такого порядка необходимо независимо от того, является ли залогодателем физическое либо юридическое лицо, тогда как при залоге движимого имущества нотариально удостоверенное согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога требуется только, если залогодателем выступает физическое лицо См. Тимофеев П. Залоговые недостатки / П. Тимофеев // ЭЖ-Юрист. 2009, № 14. С. 18. .

Особо следует подчеркнуть, что теперь соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время, а не только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Указанные нововведения делают конструкцию залоговых отношений более гибкой и, следовательно, потенциально расширяют сферу её применения. Гарантией же подлинного волеизъявления залогодателя - физического лица, а при ипотеке и юридического лица призвано стать нотариально удостоверенное согласие на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество в качестве обязательного условия заключения названного соглашения.

Внесенными изменениями и дополнениями с одной стороны расширены возможности для применения внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, а с другой - значительно дополнен перечень оснований, при наличии которых обращение взыскания на предмет залога не может быть произведено во внесудебном порядке. Обращает на себя внимание, что перечень п. 6 ст. 349 ГК РФ, состоящий из шести оснований, не вполне совпадает с таким же перечнем, закреплённым в пункте 2 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Этот перечень только отчасти совпадает с тем, который содержится в п. 6 ст. 349 ГК РФ. Вывод можно сделать следующий: если дело касается залога движимых вещей, то, решая вопрос о возможности применения внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога, следует руководствоваться нормой п. 6 ст. 349 ГК РФ, тогда как при залоге недвижимости (ипотеке) подлежит применению перечень, содержащийся в пункте 2 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» См. Буркова А. Ю.Изменения в процедуре приведения в исполнение залога движимого имущества / А. Ю. Буркова // Законодательство и экономика. 2009. № 4. С. 32. .

Для обращения взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке залогодержатель обязан направлять залогодателю уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

В отношении недвижимого имущества, согласно статье 59 указанного Федерального закона об ипотеке организатор торгов или залогодержатель до проведения аукциона направляет уведомление залогодателю о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Следовательно, залогодержателем должны быть выполнены требования законодательства, направленные на защиту прав залогодателя, которому предоставляется еще одна возможность исполнить обязательство, обеспеченное залогом, урегулировав свои отношения с залогодержателем, не лишаясь заложенного имущества.

При совершении исполнительной надписи нотариус должен проанализировать представленные ему документы, чтобы убедиться в бесспорности задолженности. В связи с этим, по мнению Федеральной нотариальной палаты, нотариусу должны быть представлены, в том числе, и документы, подтверждающие выполнение залогодержателем требований закона См. Позиции Федеральной нотариальной палаты Российской Федерации о применении некоторых норм Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» [электронный ресурс] // http:// www.notary.ru.. Такой позиции придерживается Федеральная нотариальная палата Российской Федерации.

Однако возникает вопрос о возможности совершения исполнительной надписи, если направленное нотариусом уведомление о предстоящем совершении исполнительной надписи возвращено с отметкой о невозможности вручения его залогодателю.

Согласно статье 91 Основ законодательства РФ о нотариате на нотариуса возложена обязанность при совершении исполнительной надписи на договоре залога или закладной извещать соответствующим уведомлением о предстоящем совершении исполнительной надписи залогодателя по адресу, указанному в договоре залога. Если почтовое уведомление возвратилось с пометкой о невозможности вручения его залогодателю по каким-либо причинам или залогодатель по указанному адресу не проживает, по мнению Федеральной нотариальной палаты, исполнительная надпись нотариусом в таком случае не может быть совершена, поскольку нотариус не сможет убедиться в бесспорности задолженности.

Уведомление может быть вручено залогодателю и работником нотариальной конторы, поскольку извещение залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи в такой форме не противоречит законодательству См. там же..

В отношении возможности сокращения предусмотренного законом семидневного срока, в течение которого залогодатель может заявить возражения против требований залогодержателя, если он явился к нотариусу лично и подтвердил отсутствие возражений до истечения установленного срока, Федеральная нотариальная палата считает, что подтверждение залогодателем требований залогодержателя свидетельствует о бесспорности задолженности залогодателя, что является основанием для совершения нотариусом исполнительной надписи.

По мнению автора такая позиция представляется правильной. совершая исполнительную надпись на документе нотариус должен убедиться в том, что соблюдены все требования законодательства Российской Федерации.

Автор считает нужным также проанализировать в каких именно случаях взыскание на предмет залога (ипотеки) может быть обращено только по решению суда.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае, если для залога движимой вещи залогодателю - физическому лицу или для ипотеки недвижимого имущества любому залогодателю требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.

Во-первых, в соответствии со ст. 37 ГК РФ, опекун не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаём (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Аналогичное правило содержится в статье 21 Федерального закона «Об опеке и попечительстве». Значит, обращение взыскания на заложенное имущество подопечного во внесудебном порядке то есть по исполнительной надписи недопустимо.

Во-вторых, ст. 35 Семейного кодекса РФ, регламентирующая владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов говорит о том, что владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов. При совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга.

Для сделок по распоряжению недвижимостью и сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, законом, п. 3 ст. 35 СК РФ, установлено более строгое правило: на их совершение необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Наряду с этим пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» установлено, что на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников См. Хуснетдинова Л. М. Права залогодателя и членов его семьи в случае обращения взыскания на заложенное по договору ипотеки жилое помещение / Л. М. Хуснетдинова // Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 4. С. 19. .

Следовательно, на первый взгляд, исходя из буквального толкования закона, обращение взыскания во внесудебном порядке на предмет залога (ипотеки), находящийся в общей совместной собственности супругов невозможно даже при условии, что супруг в установленном порядке выражал свое согласие на заключение договора залога (ипотеки).

Однако смущает следующее обстоятельство: в пункте 2 статьи 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости» в качестве самостоятельного основания, когда обращение взыскания во внесудебном порядке недопустимо, в пункте 4 указывается случай, когда предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не даёт согласие в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Таким образом, по мнению автора, ст. 349 ГК РФ и статья 55 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не применимы к случаям, когда речь идёт об участниках общей долевой и общей совместной собственности. Поэтому при наличии согласия супруга как на передачу объекта в залог (ипотеку), так и на внесудебный порядок обращения взыскания обращение взыскания на предмет залога, находящийся в совместной собственности супругов, по исполнительной надписи нотариуса вполне допустимо.

Также интересна позиция Федеральной нотариальной палаты Российской Федерации по следующему вопросу: об исполнении требований статьи 91 (часть седьмая) Основ законодательства РФ о нотариате в случае, если договор залога заключен между физическими лицами в простой письменной форме.

Пунктом 7 статьи 91 Основ законодательства РФ о нотариате предусмотрено, что после совершения нотариусом исполнительной надписи залогодателю направляется нотариально заверенная копия документа, на котором она совершена.

Однако, если договор залога заключен между физическими лицами в простой письменной форме, а подлинность подписей физических лиц на нем не засвидетельствована, то копию такого документа с учетом требований статьи 78 Основ законодательства РФ о нотариате, свидетельствовать невозможно. Таким образом, исполнительная надпись нотариуса на указанном документе не может быть совершена.

2.4 Взыскание на основании исполнительной надписи нотариуса

по договорам проката

По договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование См. Гражданский кодекс Российской Федерации часть вторая: федеральный закон РФ от 26.01.1996 № 14-ФЗ Пункт 1 Статья 626 [электронный ресурс] // КонсультантПлюс. ВерсияПроф.. Договор проката является возмездным, консенсуальным, взаимным и публичным.

Договору проката присущи следующие характерные признаки См. Мызров С. Н. Договор проката как разновидность договора аренды / С. Н. Мызров // Юрист. 2008. № 2. С. 63.:

1) в качестве арендодателей могут выступать только специальные субъекты (коммерческие организации или индивидуальные предприниматели), которые осуществляют сдачу имущества в прокат в качестве постоянной предпринимательской деятельности, то есть на профессиональной основе. Однако это не значит, что данное правило носит абсолютный характер. Во-первых, многие хозяйствующие субъекты могут сдавать имущество в прокат в качестве сопутствующих услуг. Например, ледовый дворец, может предоставлять услуги по прокату различного спортивного инвентаря. Во-вторых, в качестве исключения арендодателем по договору проката может быть и некоммерческая организация. Так, согласно ст. 11 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» садоводы, огородники и дачники вправе создавать фонды взаимного кредитования, фонды проката, иные фонды в порядке, установленном Гражданском кодексе РФ. Но в любом случае такая деятельность должна носить постоянный характер, к разовым сделкам такого рода законодательство о прокате применяться не может;

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9