1. Во избежание неверного толкования судами соглашения о государственной и муниципальной гарантии внести в положения о ее предоставлении императивную норму: «Соглашение о предоставлении государственной и муниципальной гарантии должно содержать точное наименование сделки».

2. ВАС РФ в продолжение такого положения должен определить, что в случае указания в соглашении, что это соглашение о предоставлении государственной и муниципальной гарантии, судебные органы не могут толковать ни при каких обстоятельствах это соглашение как договор поручительства. В случае доказанности, что сделка представляет собой поручительства, признавать ее притворной со всеми юридическими последствиями притворности сделки.

Заключение

В ходе исследования автором выделены следующие проблемы:

1. Теория обеспечительных мер прошла долгий исторический путь от личного до имущественного воздействия на должника. В России теория не была исследована должным образом, что привело к ее слабой разработанности сегодня;

2. Способы обеспечения являются специальными обеспечительными мерами. Они выполняют стимулирующую и гарантийную функции. Каждый способ обеспечения обладает обязательственной и акцессорной природой;

3. Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств - это те конструкции, что не названы законодателем в качестве таковых. Способы обеспечения исполнения обязательств делятся на поименованные и непоименованные. Непоименованные - на указанные и неуказанные в законе (договорные);

4. В качестве наиболее проблемных непоименованных способов обеспечения исполнении обязательств автором выделены фидуциарный залог, товарная неустойка, сделки РЕПО и государственная и муниципальная гарантия;

5. Фидуциарный залог предусматривает передачу прав собственности на предмет обеспечения, чем отличается от обычного залога;

6. Суды не признают возможность перехода права собственности на предмет залога залогодержателю. Данная сентенция обоснована исключительно для залога. В связи с тем, что форма обычного залога и фидуциарного различна, то к последнему она не применима. Свобода договора предполагает возможность существования фидуциарной формы залога;

7. Проблемой фидуциарного залога заключается в обеспечении баланса интересов кредитора и должника;

8. Фидуциарный залог должен стать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Он способен нормально функционировать только в качестве поименованного способа обеспечения обязательств.

9. Сделки РЕПО активно применяются в действующем гражданском обороте. Однако их правовая природа практически не изучена;

10. Попадают под регулирование публичным правом и частным правом;

11. Сделка РЕПО представляет собой совокупность договора займа и способа обеспечения обязательства;

12. Сделка РЕПО имеет свойство обеспечивать саму себя;

13. Сделки РЕПО обеспечены налоговым преимуществом. Стороны перед их заключением должны преследовать деловую цель;

14. Сегодня правоприменение идет по пути признания сделок РЕПО притворными;

15. Товарная неустойка имеет принципиальные отличия от денежной. Предметом натуральной неустойки является вещь. Предметом товарной неустойки могут быть движимые и недвижимые вещи, делимые и неделимые вещи, работы и услуги;

16. Суды не признают право товарной неустойки на существование. Практического распространения в России она также не получила. Вопреки мнению судов и ряда цивилистов, нет обоснованных причин запрещать ее использование участникам гражданского оборота;

17. Товарная неустойка может быть применима в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, так как ст.329 ГК РФ позволяет применять «иные» способы обеспечения, нежели указанные в ГК РФ;

18. Государственная и муниципальная гарантия является законодательно закрепленным способом обеспечения исполнения обязательств;

19. Данный вид гарантии носит смешенный характер: регулируется нормами бюджетного права и гражданского права. Имеет частно-публичную природу. Публичный характер обусловлен особым субъектным составом и порядком предоставления. А частный - гражданско-правовой природой обеспечиваемых отношений. К тому же государственная и муниципальная гарантия - это одновременно способ обеспечения гражданско-правового обязательства и форма государственного долга;

20. Гражданско-правовая природа особенна тем, что гарантия сочетает в себе признаки поручительства и банковской гарантии;

21. Сфера влияния гражданского законодательства распространяется на содержание, порядок исполнения, изменения, прекращения государственной гарантии;

22. По указанным способам обеспечения выявляется главная проблема правоприменения - судебные органы пренебрегают волей сторон при заключении соглашения о применении одного из этих способов. Суды отказываются признавать возможность применения данных средств в качестве обеспечительных, что противоречит ст.329 ГК РФ.

На основе выводов автором выдвинуты следующие предложения:

1. Необходимо проведение полноценной разработки теории обеспечения обязательств, основанной на требованиях современного российского гражданского права. Необходимо создание широкой законодательной базы способов обеспечения, куда войдут также и непоименованные способы, существующие в гражданском обороте;

2. Наука должна признать в качестве существенных признаков способов обеспечения гарантирующую и стимулирующую функции, акцессорную и обязательственную их характеристику. Цель - создание полновесной теории обеспечительных средств в качестве основы законодательства и правоприменения;

3. Законодательно закрепить способы обеспечения, требующие внедрения в оборот;

4. Необходимо закрепить в гражданском законодательстве нормы, посвященные фидуциарному залогу. Требуется узаконивание обеих форм залога (классического и фидуциарного);

5. Сделки РЕПО должны быть признаны в качестве способов обеспечения исполнения обязательств налоговым законодательством РФ и гражданским законодательством;

6. Узаконить натуральную неустойку наряду с денежной. Прописать в ГК РФ нормы, посвященные регулированию товарной неустойки. Урегулировать соотношение товарной и денежной неустойки;

7. Закрепить в гражданском законодательстве в качестве способа обеспечения также государственную и муниципальную гарантию. Урегулировать в ГК РФ вопросы срока, возмездности гарантии;

8. Судам необходимо дать толкование в продолжение закреплению норм о фидуциарном залоге и государственно и муниципальной гарантии, дабы развести разрешить вопросы правоприменение классического залога и поручительства соответственно.

Список используемых источников и литературы

Нормативные акты:

1. Бюджетный Кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ред. от 09.04.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 03.08.1998. - №31. - С.3823

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. От 29.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - №32. - С.3301

3. Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 22.06.2009)// Собрание законодательства РФ. - 07.08.2000. - №32. - С.3340

4. Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг Федеральный Закон от 29.07.1998 г. №136-ФЗ (ред. от 26.04.2007 г.) // Собрание законодательства РФ. - 03.08.1998. - №31. - С.3814

5. О рынке ценных бумаг Федеральный Закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ (ред. от 03.06.2009 г.)// Собрание законодательства РФ. - 22.04.1996. - №17. - С.1819

6. О внесении изменений в Положение об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций Приказ Центрального Банка России от 04.06.1996 г. №02-196а// Вестник Банка России. - 1996. - №36

7. Об утверждении Методических рекомендаций по заполнению форм отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг Распоряжение ФКЦБ России от 14.08.2002 г. №991/Р// Законодательство РФ. - 2002. - Ч.1. - С.68

Судебная практика:

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// Вестник ВАС РФ. - 1996. - №9

2. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 г. № 23// Вестник ВАС РФ. - 2006. - №8. - С.34

3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.12.1997 № 3328/97// Вестник ВАС РФ. - 1998. - №1

4. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.10.1998г. №6202/97// Вестник ВАС РФ. - 1999. - №1

5. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.03.2002 № 7144/01// Вестник ВАС РФ. - 2002. - №7

6. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.08.2005 №6582/05//URL: www.arbitr.ru

7. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.05.2006 года №957/06//URL:www.arbitr.ru

8. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53// Вестник ВАС РФ. - 2006. - №1

9. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.10.2008 №12886/07// Вестник ВАС РФ. - 2009. - №1

10. Решение Арбитражного Суда города Москвы от 29.03.-05.04.-12.04.2005 №А40-65027/04-29-638//URL:www.arbitr.ru

11. Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 15.07.2005 года №09АП-6156/05-ГК//URL:www.arbitr.ru

12. Постановление Тринадцатого Арбитражного Апелляционного суда г. Санкт-Петербург от 17.06.2009 №А56-51764/2008//URL:http://13aas.arbitr.ru

13. Постановление Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского Федерального Округа от 15.01.2004 №А38-1945-6/137-2003//URL: http://www.lawmix.ru/volgovyat_jude.php?start=6900

14. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 31.05.2004 № КА-А40/3907-04// URL:www.lawmix.ru

15. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 25.10.2005 №А40-65027/04-29-638//URL: http://lawrussia.ru

16. Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского Округа от 05.10.2000 № А12-4532/00-с27//URL: www.lawmix.ru

17. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского Округа от 20.03.2007 №Ф08-1210/2007//URL: http://ur-spravka.ru

Литература:

1. Аблезгова О.В. Способы обеспечения исполнения обязательств. Судебная практика по спорам о неисполнении обязательств. - М.:Альфа-Пресс, 2008. - 160 с.

2. Адамович Г.О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств// Хозяйство и право. - 1996. - № 9. - С.46-47

3. Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В.А. - М., 2007. - С.744

4. Алексеев С.С. Проблемы теории права. - Свердловск: Издательство Свердловского Юридического Института, 1972. - 396 с.

5. Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т.3. Права обязательственные. - Спб.: Просвещение,1989. - 186 с.

6. Анциферов О. Тянем - потянем, а РЕПО вытянуть не можем// Бизнес-адвокат. - 2000. - №10. - С.8 Наумова Л. Кредитный договор: Правовое обеспечение возврата// Бизнес-адвокат. - 2001. - №11-12. - С.5

7. Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения// Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/ Под общ. ред. Белова В.А. - М., 2007. - С.719

8. Белов В.А. Новые способы обеспечения банковских обязательств// Бизнес и банки. - 1997. - №46. - С.5

9. Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2006. - № 6. - С.714

10. Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора// Актуальные проблемы гражданского права/ Под ред. Алексеева С.С. - М.,2000. - С.194

11. Волков Д., Иванкин Д. Облигации с обеспечением: оптимальные схемы для работы в России// Рынок ценных бумаг. - 2003. - №21. - С.31

12. Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - М., 2001. - С.19

13. Зверев В.А., Гудков Ф.А. Финансовые инструменты рынка ценных бумаг. - М.: Интеркрим-пресс, 2007. - 200 с.

14. Зинченко С.А. О понятии классификации способов обеспечения исполнения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2006. - № 6. - С.115

15. Касссо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут, 1999. - 300 с.

16. Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков// Хозяйство и право. 1995. №1

17. Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М.: Аспект Пресс, 2008. - 144 с..

18. Коновалов А.И. Неустойка в коммерческом обороте: Автореф. диссерт. .. канд. юр. наук. - Спб..2003. - 21 с.

19. Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: долговой вопрос (VI - IV вв. до н. э.). - М.: Юрист, 1994. - 240 с.

20. Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М.: Статут, 2000. - 179 с.

21. Мейер Д.И. Русское гражданское право. - М.: Статут, 1997. - 661 с.

22. Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО// Законодательство. - 2000. - №2. - С.27

23. Морозов А. Денежное взыскание как способ обеспечения исполнения обязательств// Хозяйство и право. - 1996. - № 12. - С.76-79

24. Наумова Л. Кредитный договор: Правовое обеспечение возврата// Бизнес-адвокат. 2001, №11-12. С.5

25. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М.: Госюриздат, 1950. - 416 с.

26. Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечения обязательств// Вестник ВАС РФ. 2004. №8

27. Риффель А.В. К вопросу управления государственным и муниципальным долгом// Журнал научных публикаций аспирантов и докторантов. - 2006. - №6. - С.13

28. Савиньи Ф.К. Обязательственное право. - М.: Юридический центр-Пресс, 2004. - 576 с.

29. Сальникова И.Н. Учет и налогообложение ценных бумаг. Договоры РЕПО// Финансовые и бухгалтерские консультации. - 2009. - №4.

30. Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств// Вестник ВАС РФ. - 2007. - №7. - С.33

31. Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике// Вестник ВАС РФ. - 1999. - №11. - С.101

32. Сарбаш С.В. Способы обеспечения обязательств// Хозяйство и право. - 1995. - № 10. - С.131

33. Синайский В.И. Русское гражданское право. - М.:Статут, 2002. - 638 с.

34. Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере// Актуальные проблемы коммерческого права: сборник научных статей/ Под ред. Пугинского Б.И. - М., 2002. - С.147

35. Скловский К.И. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора// Российская юстиция. 1997. №2.

36. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М: Дело, 2000.- 512 с.

37. Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М: Статут, 2000. - 140с.

38. Овсейко С.В. Отдельные способы обеспечения обязательств с участием банков во внешнеэкономических сделках// Банковское право. 2000. №4.

39. Отнюкова Г. Исполнение обязательств// Российская юстиция. 1996.

40. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1998. - 398 с.

41. Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права// Юридический мир. - 2004. - №10. - С.60

42. Толстой В.С. Исполнение обязательств. - М.: Юридическая литература, 1973. - 208 с.

43. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: Договорные способы// Российская юстиция. - 1996. - №5. - С.18-19

44. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. - Тольятти: Волжский университет имени Татищева, 1997. - 140с.

45. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. - М.: Статут, 2003. - 544 с.

46. Шилохвост О.Ю. Отступное как способ прекращения обязательств в гражданском праве России: Автореф. диссерт. .. канд. юр. наук. - М., 1999. - 26 с.

47. Шохина Э.Х. Правовое регулирование государственного кредита. - М.: Высшая школа, 2007. - 168 с.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8