Місцем вчинення даного злочину є територія України, визначення якої закріплено у ст.ст. 1-6 Закону “Про державний кордон України” від 4.11.1991 р. [306]. Особливих труднощів не виникає й тоді, коли злочин розпочатий і закінчений на території України, його виконавець або співучасники діяли на території України чи на об'єктах, що знаходяться поза межами нашої держави, але на які поширюється її юрисдикція. Аналіз судової практики свідчить, що такими є абсолютна більшість порушень прав на знак, навіть і з віддаленим у просторі заподіянням матеріальної шкоди.

Заподіяння шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко незаконно вико-ристовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) на кваліфікацію за ст. 229 не впливає, однак може враховуватись при призначенні покарання.

У складі даного злочину настання суспільно небезпечних наслідків (матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі) вказує на той рівень суспільної небезпеки цього діяння, що вважається кримінально караним. Причому обов'язково необхідно встановлювати причиновий зв'язок між цим діянням і наслідками. Особливістю даного діяння є порушення (не дотримання) вимог охорони прав на знак, внаслідок чого порушуються права на цей знак, що завдає його власнику негативних наслідків - знищення певного блага, цінності, суб'єктивного права, обмеження щодо користування ними, стиснення свободи поведінки інших суб'єктів, всупереч закону [17, 8-9]. Матеріальна шкода у даному складі злочину є оціночним поняттям встановлена у “великому” та “особливо великому” розмірі, що оцінюється об'єктивно-арифметично (соціальний аспект наслідків). Причому інші розміри, що характеризують заподіяну шкоду (наприклад, додаткових витрат (штрафних санкцій, вартості додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесених суб'єктом зазначеного права, який зазнав збитків під час порушення зобов'язання другою управненою чи зобов'язаною особою) на підставі ч. 1 ст. 225 ГК повинні враховуватись при кваліфікації цього злочину. Настання наслідків вказують на момент закінчення цього злочину, межі готування і замаху, неможливість добровільної відмови від вчинення злочину, вирішення питань відповідальності при співучасті.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин належить до матеріальних складів (наслідки є обов'язковим елементом його об'єктивної сторони) і визнається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у великому (200 і більше НМДГ) або особливо великому розмірі (1000 і більше НМДГ). Проблемним є застосування нині НМДГ як грошового еквіваленту, оскільки Закон 2004 року “Про податок на доходи фізичних осіб” взагалі не передбачає застосування такого поняття, який встановлює його для КК на рівні податкової соціальної пільги, визначеної цим Законом для відповідного звітного податкового року і дорівнює одній мінімальній зарплаті (у розрахунку на місяць), встановлений на 1 січня звітного податкового року. Всі обчислення проводяться за законодавством, чинним на момент закінчення або припинення злочину.

Із суб'єктивної сторони (суб'єктивний момент визначення розміру шкоди) необхідно встановити усвідомлення винною особою при вчиненні порушення права на знак того, що розмір матеріальної шкоди від цих дій є великим чи особливо великим (ст.ст. 24, 25 КК), їх усвідомлення винною особою презюмується, виходячи із принципу, згідно з яким незнання кримінального закону не звільняє від кримінальної відповідальності [29, С. 33].

У науці по різному визначають кримінально-правового поняття “матеріальна (майнова) шкода” від умисного порушення права на знак. Базовим для його визначення є цивільно-правовий термін “збитки” (загальна, сукупна матеріальна шкода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України) (форми за характером): складатися із сум будь-яких коштів, які суб'єкт права на знак витратив як компенсацію: 1) реальна (позитивна, пряма, дійсна) шкода (звужене розуміння): а) неотримання належного, винагороди за використання права власності на знак, що належить потерпілому [17, 30] - сума, яку б такий суб'єкт отримав, якби використання було вчинено порушником з отриманням дозволу, ліцензії або ж самим власником; б) реальні, прямі збитки - матеріальні витрати (у грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах), які суб'єкт права на цей знак особа зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного у результаті цього злочину права; в) додаткові видатки (ст. 225 ГК штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, що зазнала збитків внаслідок порушення певного господарського зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 224, ч. 1 ст. 173 ГК), зокрема, щодо використання або надання дозволу на використання знаку у сфері господарської діяльності; 2) упущена (втрачена) вигода (похідна шкода) (розширене поняття) - неотриманні доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене злочином - позбавлення потерпілого можливості користуватися правом на знак (умисне порушення такого права) принцип повного від-шкодування збитків. Ця шкода спричиняється тим, що винна особа, незаконно використовуючи знак, розширює сферу збуту своєї продукції, завдає шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко використовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) і тим самим послаблює на ринку попит на оригінальні то-вари, які виробляються та реалізуються власником знака, зменшуючи обсяг реалізації цих товарів чи послуг. Але шкода діловій репутації враховується лише при призначенні покарання” [25]. Упущена вигода має визначатись судово-економічною експертизою. Таке визначення irjlb у ст. 229 КК недоцільне і має регламентуватися загальними нормами про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, передбаченими ст. 22 ЦК, а також ст. 225 ГК. Л.В. Іногамова-Хегай вважає, що шкода виникає лише в межах позадоговірних зобов'язань, що матеріальна шкода, заподіяна злочином, не включає такого компонента як заподіяння фізична шкода здоров'ю особи, оскільки остання або прямо визначається у КК, або ж виражається в оціночному понятті - “тяжкий наслідок”. Тим більше, що матеріальна шкода є наслідком економічних зло-чинів [12, с. 20-21].

У абз. 1 п. 9 постанови № 3 ПВСУ “Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна” від 31 березня 1989 р. вказано, що при вирішенні питань щодо відшкодування особам завданої їм матеріальної шкоди, необхідність керування відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, що регулюють майнову відповідальність.

Шкода, що заподіюється даним злочином є майновою, а саме завдана неправомірними діями особистим немайновим і майновим правам фізичної або юридичної особи (суб'єкта права інтелектуальної власності), а також майну цих осіб (ст.1166 ЦК, ст.229 КК) і відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.1 ст.22 ЦК України). Збитками згідно зі ст.22 ЦК є реальні збитки та упущена вигода. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (п.2 ч.3 ст.22 ЦК України). Взяття до уваги саме матеріальної шкоди (у формі неотримання належного), а не цих доходів є виправданим, оскільки виключає можливість уникнути кримінальної відповідальності злочинцями за цей злочин “шляхом подання на будь-якому етапі розслідування справи документів, які значно завищують витрати і які навіть дозволяють видавати протиправну діяльність за збиткову” (спростовувати які мали б правоохоронні органи зважаючи на принцип не винуватості) [301, С. 18], оскільки саме потерпілий (цивільний позивач) або його представник надають фактичні дані, на підставі яких орган дізнання, слідчий і суд встановлюють у визначеному ст.ст. 22, 423, 424, 1166 ЦК, 224-229 ГК порядку розмір завданої таким діянням матеріальної шкоди. Все це створює кращі умови для легально діючих суб'єктів господарювання, які ведучи належний облік своїх валових витрат, порушують у той чи інший спосіб вимоги законодавства” [94, С. 440], зокрема, щодо використання знака для товарів і послуг. розмір заподіяної матеріальної шкоди має бути встановлений (п. 4 ст. 64 КПК, 65, 66, 72, 75-83 КПК): показаннями потерпілого (має чітке уявлення про конкретні розміри реальних збитків та упущеної вигоди у формі неотримання належного), висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, проведеною ревізією, доказами, поданими потерпілим (цивільним відповідачем) і їх представниками.

Тому на підставі викладеного слід зазначити, що реальні збитки та упущена вигода мають перебувати у прямому причиновому зв'язку із умисним порушенням прав на знак для товарів і послуг.

Кваліфікованими видами цього злочину є: 1) вчинення його повторно (ст.32 КК) або 2) за попередньою змовою групою осіб (ст.28 КК), а так само 3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 ст.229 КК). Ч. 3 ст.229 КК передбачає склад злочину з пом'якшуючою обставиною: вчинення його службовою особою (прим. 1 і 2 ст.364 КК) з використанням службового становища щодо підлеглої особи.

1.4. Особа злочинця і потерпілого

Да-ні про осо-би-с-тість ймо-ві-р-но-го зло-чи-н-ця і же-р-т-ви дає -к-ри-мі-нологічна характеристика злочину (кримінологія і віктимологія вивчають особистість злочинця і жертви, та -з-в'я-зок- мі-ж ни-ми). Це людина підприємлива, без психічних патологій: особи, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (як зареєстрованою, так і ні), службові особи підприємств незалежно від форм власності та організаційно-правової форми, які прийняли та (або) реалізують рішення про незаконне використання товарного знака або маркування товару. При цьому треба встановити, що певний працівник підприємства мав обов'язок дотримуватись вимог добросовісної конкуренції з урахуванням здійснюваного ним фактичного і юридичного контролю за фінансового-господарською діяльністю суб'єкта підприємництва [29, С. 371].

Описуючи особу, що може вчинити даний злочин, необхідно пам'ятати вище описані об'єктивні ознаки злочину, сферу використання знаку для товарів і послуг, з'ясувати наявність у особи обов'язку та можливості відповідати за вчинення цього злочину, охарактеризувати психічні процеси, що пов'язані з цим злочином, а також його мотиви та мету.

Цей злочин може вчинити будь-яка фізична осудна особа, якій виповнилося 16 років (загальний суб'єкт ч. 1 ст. 18 КК). Зокрема, це може бути: 1) суб'єкти господарювання, на яких покладається відповідальність за належне використання знаку (на підставі свідоцтв, за ліцензійним договором тощо), інші особи, які знаходяться з ними у трудових відносинах, що приймають рішення про використання знаку (свідоцтво на право власності або використання яких видано іншим особам, або він є тотожним чи подібним до іншого об'єкта права інтелектуальної власності) без дозволу уповноважених осіб шляхом, згаданим у підрозділі 1.2; 2) особи, які взагалі не мають прав на забезпечення їх охорони та порядку використання (особи, які випускають товари під чужими знаками); 3) останні особи вчиняють готуванням до такого порушення (напр., перевезення носіїв таких об'єктів (етикеток, упаковок тощо) для подальшого маркування товарів суб'єктами господарювання), а безпосереднє їх використання може здійснюватись суб'єктами господарювання та особами, що знаходяться з ними у трудових відносинах; 4) службові особи юридичних осіб, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також громадянами - засновниками або власниками такої юридичної особи як суб'єкта господарської діяльності, які прийняли та/або реалізують рішення про вчинення дій, що порушують права інших осіб на знак.

Види осіб, що можуть вчинити цей злочин: 1) залежно від розміру заподіяної в результаті такого порушення прав на знак матеріальної шкоди - це особи, які заподіяли матеріальну шкоду у: а) великому розмірі; б) особливо великому розмірі; 2) залежно від виду співучасті - це особи, які вчинили будь-яке із зазначених діянь як: а) виконавці (співвиконавці); б) організатори; в) підбурювачі; г) пособники; 3) залежно від форми співучасті - це особи, які вчинила будь-яке із зазначених діянь: а) без попередньої змови з іншою (іншими) особою (особами); б) за попередньою змовою з іншою (іншими) особою (особами).

Порушення прав на знак може бути вчинено загальним та/або спеціальним суб'єктом як співвиконавцями, так і з розподілом ролей за участю не лише виконавця (співвиконавця), але й організатора, підбурювача чи пособника. У ч. 2 ст. 229 КК співучасть у вчиненні такого порушення прав вказано у формі за попередньою змовою групою осіб - якщо його вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення (ч. 2 ст. 28 КК), специфічними ознаками даного прояву співучасті у злочині є: а) наявність серед співучасників принаймні двох осіб, діяння яких пов'язані з безпосереднім вчиненням будь-якого умисного порушення права на знак; б) наявність попередньої змови між зазначеними вище співучасниками, тобто досягнення ними домовленості про спільне вчинення діянь, що порушують права на знак (час та зміст такої змови). За часом змова може розглядатися як попередня, якщо домовленість про спільне вчинення злочину досягнута співучасниками до початку виконання хоча б одним із них діяння, що входить до об'єктивної сторони складу відповідного закінченого злочину, а за змістом попередня змова в розумінні ч. 2 ст. 28 КК наявна, якщо в зазначений вище час між співучасниками досягнута домовленість, у межах якої вирішені основні питання, що стосуються події злочину (зміст діяння, орієнтовані час та місце його вчинення), а також визначені хоча б у загальних рисах ролі кожного у безпосередньому вчиненні злочину [17].

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13