Нарушение общих пределов субъективного гражданского права иногда называют злоупотреблением правом.

6. Существуют разные точки зрения по спорному вопросу о понятии "злоупотребление правом". Одни считают, что нарушение общих пределов субъективного гражданского права характеризуется как использование конкретных форм в рамках дозволенного типа поведения (злоупотребление правом). При этом считается, что нарушается общее назначение субъективного права, не определенное специальной юридической нормой <*>.

Представляются наиболее убедительными взгляды сторонников второго подхода, которые считают, что осуществление права не может быть противоправным; действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права; они лишь внешне напоминают осуществление права, а фактически противоправны по характеру <*>. Приводимые аргументы можно свести в три группы.

Во-первых, сам термин "злоупотребление правом" лишен смысла, поскольку соединяет исключающие понятия. Во-вторых, из концепции злоупотребления правом следует, что граждане и юридические лица узнают о своем действительном праве не из закона, а лишь после совершения определенных действий и оценки их правоприменительным органом. Это не соответствует принципу законности и открывает возможность произвольного судебного толкования содержания субъективных прав. В-третьих, норма-принцип (в частности, содержащаяся в ст. 10 ГК, а ранее - в ст. 1 ГК 1922 г., ст. 5 ГК 1964 г.) не может быть основанием возникновения неблагоприятных последствий для адресата, поскольку гражданская ответственность наступает в соответствии с нормой закона, определяющего состав правонарушения.

Помимо приведенных аргументов можно добавить следующее. В п. 1 ст. 10 ГК шикана характеризуется как действие, осуществляемое исключительно с намерением причинить вред другому лицу, но не как осуществление права исключительно с намерением причинить вред другому. Понятия "действие" и "осуществление права" нетождественны. Таким образом, сформулированное ныне понятие шиканы подпадает под правонарушение.

Из смысла ст. 1 ГК 1922г. и ст. 5 ГК 1964г. цивилистами выводился принцип соответствия осуществления прав их назначению в обществе <*>. Но в настоящее время провозглашен принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 1 ГК). Следовательно, акцент делается, прежде всего, на обеспечении осуществления права субъекта в своем интересе по своему усмотрению.

Закрепление в ст. 10 ГК термина "злоупотребление правом" используется в некоторых случаях судами для решения конкретных дел. Например, бенефициар обратился к организации-гаранту с требованием выплатить сумму гарантии. Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами; факт оплаты товара за счет банковского кредита не отрицал и принципал. При таких условиях арбитражный суд расценил действие бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК отказал в иске <*>.

Между тем решение суда не бесспорно с точки зрения действующего законодательства. Согласно п. 2 ст. 376 ГК "если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью... уже исполнено.., он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу", однако "полученное гарантом после такого уведомления требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом".

Продолжая рассуждения о решении арбитражного суда, можно было бы сделать вывод, что в п. 2 ст. 376 ГК законодателем заложена возможность злоупотребления правом, и все аналогичные дела суды будут решать со ссылкой на ст. 10 ГК, игнорируя норму п. 2 ст. 376 ГК. Такая позиция непоследовательна. Более правильно изменение законодательства (в частности, п. 2 ст. 376 ГК), исключение норм, если они не соответствуют современному обороту.

Соответственно немногочисленная судебная практика по ст. 10 ГК указывает на недостатки законодательства, обращает внимание на невозможность помочь потерпевшему каким-либо иным законным способом, подтверждает, что действия совершены за пределами права и являются правонарушением.

7. Статья 10 ГК к формам злоупотребления правом, в частности, относит шикану, осуществление права в целях ограничения конкуренции, использование доминирующего положения на рынке.

Шикана - действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому (in emulationem vicini - дословно: из ненависти к соседу). Шикана (с использованием или без использования этого термина) запрещена и гражданскими законами некоторых других стран (§ 226 ГГУ, ст. 7 Гражданского кодекса Квебека).

В соответствии с Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <*> и Федеральным законом от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" <**> конкуренцией считается состязательность хозяйствующих субъектов (финансовых организаций), когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (рынке финансовых услуг).

Ограничение конкуренции на товарном рынке может быть, например, результатом соглашений (согласованных действий) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара 35%, направленных на: поддержание цен, скидок, надбавок; повышение, снижение, поддержание цен на аукционах и торгах; раздел рынка по территориальному принципу, объем продаж и закупок и др. Ограничением конкуренции на рынке финансовых услуг можно признать, в частности, соглашение финансовых организаций, направленное на установление необоснованных критериев членства, являющихся барьерами при вступлении в платежные системы, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут предоставить своим потребителям необходимые финансовые услуги.

Доминирующим признается исключительное положение финансовой организации, хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяющих товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара (предоставления финансовых услуг) на соответствующем товарном (финансовом) рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам (финансовым организациям).

Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке проявляется в таких действиях, как изъятие товара из обращения, целью или результатом которого являются создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен; навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав); включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами; сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства и др. Примером злоупотребления финансовой организацией доминирующим положением может быть установление при заключении договора необоснованно высокой (низкой) цены на предоставляемую финансовую услугу.

Что же касается других форм злоупотребления правом, то из п. 3 ст. 10 ГК можно сделать вывод, что законодатель усматривает их в неразумном и недобросовестном осуществлении права. В практике федеральных арбитражных судов различных округов как злоупотребление правом характеризовалось, в частности, предъявление иска прокурором без предоставления доказательств, подтверждающих нарушение интересов государства и общества; подача иска коммерческой организацией к ответчику, добросовестно выполнившему свои обязательства по сделке, заключенной на законных основаниях; обращение с иском о взыскании неустойки за неисполнение договора при одновременном нарушении условий договора самим истцом.

Если поведение истца противоправно, нарушает конкретные нормы правового акта, то наступают последствия, предусмотренные этим актом. Коммерческие и некоммерческие организации, граждане, являющиеся и не являющиеся индивидуальными предпринимателями, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, злоупотребляющие осуществлением права в форме ограничения конкуренции и использования доминирующего положения, обязаны в соответствии с предписаниями федерального антимонопольного органа:

прекратить нарушение права, восстановить первоначальное положение, расторгнуть договор или внести в него изменения, заключить договор с другим хозяйствующим субъектом, отменить акт, не соответствующий законодательству;

перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате нарушения;

осуществить реорганизацию в форме разделения или выделения с соблюдением установленных условий и сроков;

выполнить иные действия, предусмотренные предписанием. Федеральный антимонопольный орган (территориальный орган) вправе также в административном порядке налагать штрафы и выносить предупреждения.

При отсутствии конкретных санкций суд может отказать истцу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК).

8. Сказанное выше не снимает вопроса о коллизии интересов разных управомоченных субъектов при осуществлении каждым из них своего права. В законодательстве только в отдельных случаях определены модели правомерного поведения субъектов, имеющих противоположные интересы.

При ликвидации юридического лица закреплен порядок удовлетворения требований кредиторов (ст. 64 ГК). Тем самым установлено соотношение прав требований всех кредиторов. Вещное право ввело, в частности, институт сервитута, позволяющий сочетать интересы собственника недвижимого имущества и собственника соседнего земельного участка для обеспечения прохода, проезда через соседний земельный участок, прокладки, эксплуатации линий электропередачи, связи и т.п. (ст. 274 ГК). Обязательства, возникающие из причинения вреда, в институте крайней необходимости предусмотрели возможность разных вариантов распределения возникших убытков между невиновными участниками ситуации крайней необходимости (ст. 1067 ГК).

В случае спора оптимальное сочетание правомерно осуществляемых субъективных прав должен устанавливать суд.

Не проводя строгой иерархии всех известных субъективных гражданских прав, было бы предпочтительнее закрепить в качестве правового принципа положение о том, что субъективные права, обеспечивающие физическое и психическое благополучие личности (права на жизнь, здоровье, благоприятную окружающую среду), при их осуществлении и защите имеют приоритет перед другими субъективными правами. При столкновении иных субъективных прав необходимо выбирать компромиссное решение, подразумевающее ограничение обоих конкурентных прав.

§ 2. Защита гражданских прав

1. Понятие защиты гражданских прав является общим для гражданского права и гражданского процесса (ст. ст. 11 - 16, 151 - 152, гл. 20 ГК, ст. ст. 2, 3 и др. гл. 1 ГПК). В материально-правовом смысле оно связано с содержанием субъективного гражданского права. Право на защиту - одно из правомочий субъективного гражданского права, элементов его содержания и представляет собой возможность применения управомоченным лицом мер правоохранительного характера, соответствующих характеру самого субъективного права <*>.

Неоднозначное использование в Конституции РФ терминов "защита", "охрана", а также "обеспечение", "гарантирование" и т.п. (ср., например, ст. ст. 38, 46, 52, а также ст. ст. 17, 18, 45) требует рассмотрения вопроса о соотношении защиты со смежными понятиями.

Если вопросы обеспечения и гарантий тяготеют к осуществлению субъективных прав (обеспечить - "сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым" <*>), то уяснение значения и содержания терминов "защита", "охрана", "восстановление" является задачей именно данного параграфа.

"В русском языке смысловое значение термина "охрана" определяется через слово "охранять", что означает "оберегать", "бережно относиться". Таким образом, понятие охраны имеет явно выраженный превентивный характер, предусматривает систему мер (в том числе норм), обеспечивающих рациональное использование и сохранение. Как функция, охрана связана с обеспечением прав до тех пор, пока права и (или) законные интересы не будут ограничены на основании закона или нарушены. Защищать же - значит, охраняя, оградить от посягательства, враждебных действий, от опасности <*>. Следовательно, защита как вид деятельности направлена на выполнение правоохранительных задач. Их соотношение по поводу субъективных прав удачно охарактеризовал Н.И. Матузов: охраняются они постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются <**>.