Правовая природа фьючерсных сделок и юридические проблемы, возникающие при их заключении

24

Содержание

• Задание 1. Определите правовую природу фьючерсных сделок и юридические проблемы, возникающие при их заключении. 3
• Вопрос 2. Обязательное заключение договоров участниками коммерческой деятельности. 15
• Вопрос 3. Что понимается под коммерческим риском? 21
• Задача 4. Не подлежащее приватизации предприятие ВПК за выполнение заказа одной из иностранных фирм получило прибыль в свободно конвертируемой валюте. Прибыль зачислена на валютный счет предприятия. 26
• Список использованных источников 29
• Задание 1.
• Определите правовую природу фьючерсных сделок и юридические проблемы, возникающие при их заключении.
• В отечественной литературе фьючерсными называют сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. При этом такие сделки в отличие от сделок на реальный товар не предусматривают обязательства сторон поставить или принять реальный товар (в срок, обусловленный контрактом), а предполагают куплю и продажу прав на товар (бумажные сделки)[ См.: Герчикова И. Международные товарные биржи // Вопросы экономики. 1991. N 7. С. 5.].
• Фьючерсные сделки заключаются, как правило, не с целью покупки или продажи товара, а с целью страхования (хеджирования) сделок с наличным товаром или получения в ходе перепродажи или после прекращения сделки разницы от возможного изменения цен.
• Как верно отмечает, Л.Г. Вострикова в отличие от других биржевых сделок, которые прекращаются фактической поставкой товаров, фьючерсные сделки прекращаются не поставкой товаров, а обратным откупом (выкупом) контракта. Поэтому целью фьючерсных сделок не является поставка товара. Объект фьючерсной сделки - не товар, а биржевой контракт (фьючерс). Цель данных сделок - получение доходов от разницы в ценах или снижение рисков и уменьшение потерь от неблагоприятного изменения цен[ Вострикова Л.Г. Виды биржевых сделок// Комментарий к Закону Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле (постатейный).- МУ ЗАО Юстицинформ, 2006, (Комментарий к ст.8)].
• Иными словами, фьючерс - это купля-продажа условий будущих контрактов (среди этих условий могут быть: цена товара, его количество и т.д.) с фиксацией их срока (например, декабрь текущего года). Данная сделка предполагает уплату денежной суммы за товар через определенный срок после заключения сделки по цене, установленной в контракте[ Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок //Финансовое право, 2005, N 6.].
• Таким образом, фьючерсные сделки совершаются лишь для вида, без намерения повлечь юридические последствия. Волеизъявление сторон при этих сделках не соответствует их воле. По своей природе они мнимые, что влечет их ничтожность.
• Фьючерсная сделка совершается исключительно на бирже, и все условия договора, кроме цены и в какой-то мере количества, унифицированы[ См.: Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг. М.: Статут, 2004. С. 99.].
• Легальное определение товарных фьючерсных сделок дает ст. 8 Закона РФ от 20.02.92 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», которая определяет фьючерс как инструмент биржевой торговли, а сделку, связанную со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, называет фьючерсной[ См.: Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 7 мая 1992 г. N 18. Ст. 961.]. При этом в законодательстве о товарных биржах подчеркивается, что сам фьючерс не есть договор купли-продажи товара, а является самостоятельным договором, предшествующим договору (стандартному контракту) купли-продажи.
• Предметом фьючерсной сделки является фьючерсный контракт - документ, определяющий права и обязанности на получение или передачу имущества (включая деньги, валютные ценности и ЦБ) или информации с указанием порядка такого получения или передачи.
• Фьючерсный контракт не может быть просто аннулирован или согласно биржевой терминологии ликвидирован. Если он заключен, то может быть ликвидирован либо путем заключения противоположной сделки с равным количеством товара, либо поставкой обусловленного товара в срок, предусмотренный контрактом[ Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров //Юрист, 2005, N 8.].
• Соответственно, существует два типа фьючерсных контрактов: тот, который заканчивается поставкой реального товара (поставочные фьючерсные контракты), и тот, по которому производится денежный расчет (расчетные фьючерсные контракты). Месяц, в котором наступает поставка или расчет, строго определен. Например, июньский контракт предполагает поставку или расчет в июне.
• Следует заметить, что даже в случае поставочного контракта очень небольшая их часть действительно заканчивается поставкой. Не так много спекулянтов имеют намерение произвести или принять поставку товара. Скорее абсолютное большинство спекулянтов фьючерсного рынка предпочтет зафиксировать прибыль или убыток путем ликвидации своих позиций до наступления срока поставки. Ликвидация позиции по купленному предварительно контракту осуществляется его продажей, и, наоборот, ликвидация позиции по проданному предварительно контракту осуществляется его покупкой. Выигрыш или потеря в обоих случаях определяются разницей между ценой покупки и ценой продажи. Даже хеджеры обычно не проводят поставку. Большинство находят более выгодным ликвидировать свои фьючерсные позиции и использовать деньги на наличном рынке.
• Операции с фьючерсами совершаются на товарных, фондовых или валютных биржах и являются разновидностью гражданско-правовых сделок[ См.: Михайлова Г.Н., Чикишева О.В. Фьючерсы, вариационная маржа и подоходный налог // Российский налоговый курьер. 1999. N 12.].
• Фьючерсные сделки совершаются между биржей и участниками биржевых торгов (расчетными фирмами), которые действуют как за свой счет, так и за счет клиентов. Клиентами могут выступать юридические и физические лица, в интересах которых производится заключение и исполнение фьючерсных сделок.
• Порядок совершения фьючерсных сделок на фондовых или валютных биржах либо в фондовых и валютных секциях товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж в настоящее время регулируется Положением о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг[ См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Российская газета от 19 января 2005 г. N 7].
• Биржи самостоятельно разрабатывают фьючерсные контракты, стандартизированные по всем параметрам, кроме цены.
• Фьючерсный контракт - это стандартизированный контракт, все его условия заранее определены в спецификации. Так, в соответствии с п. 6.5 Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг спецификация фьючерсного договора (контракта) должна содержать следующие сведения: 1) наименование и обозначение (код и т.п.) фьючерсного договора (контракта), принятые на фондовой бирже; 2) вид фьючерсного договора (контракта); 3) ценные бумаги (фондовый индекс), являющиеся базовым активом фьючерсного договора (контракта); 4) лот - количество ценных бумаг, являющихся базовым активом фьючерсного договора (контракта) (для фьючерсных договоров (контрактов), базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги) или стоимость одного пункта фондового индекса, являющегося базовым активом фьючерсного договора (контракта) (для фьючерсных договоров (контрактов), базовым активом которых являются фондовые индексы); 5) порядок определения котировальной цены фьючерсного договора (контракта). При этом котировальная цена фьючерсного договора (контракта), базовым активом по которому является фондовый индекс, определяется как произведение значения фондового индекса на стоимость его пункта, указанную в спецификации; 6) порядок исполнения фьючерсного договора (контракта) (в том числе порядок уплаты вариационной маржи, а также для поставочных фьючерсных договоров (контрактов), базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги, порядок передачи соответствующих ценных бумаг); 7) порядок определения первого и последнего дня торгов, на которых может быть заключен данный фьючерсный договор (контракт); 8) порядок определения цены, по которой осуществляется принудительное закрытие позиций участников торгов в случаях, предусмотренных правилами торгов фондовой биржи; 9) лимиты, действующие в отношении данного фьючерсного договора (контракта); 10) порядок определения размера начальной маржи по данному фьючерсному договору (контракту); 11) порядок определения размера вариационной маржи по данному фьючерсному договору (контракту)[ См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 2005. 19 января.].
• Организатор торгов до начала торгов обязан составить спецификацию фьючерсного контракта, указать все существенные условия и зарегистрировать в Федеральной службе по финансовым рынкам. В дальнейшем при заключении биржевых срочных сделок участники торгов лишь используют уже разработанные организатором торгов (биржей) спецификации в неизменном виде, т.е. присоединяются к готовым спецификациям.
• Фондовая биржа вправе включать иные условия в спецификацию фьючерсного договора (контракта), а также определять иной порядок исполнения денежных обязательств по договору (контракту), чем порядок, определенный в Правилах организатора торговли.
• Физическое лицо, желающее принять участие в совершении срочных сделок с фьючерсами, заключает договор на брокерское обслуживание с организацией - участником биржевых торгов. Для совершения брокером операций с фьючерсами в интересах клиента физическое лицо вносит определенную денежную сумму на счет организации-брокера. Эти средства учитываются отдельно от собственных средств брокера. Часть переданных физическим лицом средств по мере заключения фьючерсных сделок в его интересах перечисляется бирже (это называется открытием позиции на покупку (продажу) фьючерсов).
• Перечисленные бирже средства, представляющие собой так называемую депозитную маржу, учитываются на бирже в разрезе каждого клиента по видам фьючерсов. Согласно правилам совершения срочных сделок до дня исполнения фьючерса обе стороны сделки - продавец и покупатель - обязаны платить друг другу вариационную маржу. В Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг под вариационной маржой понимается сумма, уплачиваемая в зависимости от изменения цен на ценные бумаги.
• Вариационная маржа уплачивается из денежной составляющей гарантийного депозитного взноса (депозитной маржи).
• По фьючерсу, заключенному на прошедших торгах, вариационная маржа исчисляется как произведение стандартного объема базового актива на сумму разницы между котировочной ценой прошедших торгов и ценой, по которой была заключена фьючерсная сделка.
• По фьючерсу с открытой позицией на начало торгов вариационная маржа определяется как произведение стандартного объема на сумму разницы котировочной цены этого фьючерса на последних и предпоследних торгах.
• Поставочные фьючерсы, то есть фьючерсы на поставку базового актива в установленную дату в будущем, исполняются (закрываются) посредством заключения договора купли-продажи базового актива либо, в большей части случаев, заключением противоположной фьючерсной сделки (то есть сделка на покупку закрывается заключением сделки на продажу, и наоборот).
• Исполнение расчетных фьючерсов совершается посредством денежных расчетов в зависимости от изменения цены базового актива либо заключением противоположной сделки.
• На день исполнения условий фьючерсной сделки (закрытия позиции) определяется сумма дохода или убытка по такой сделке в целом, полученная каждым контрагентом за весь период исполнения сделки, то есть учитывается общая сумма положительной и отрицательной вариационной маржи, полученной и уплаченной по этой сделке.
• Если срочные сделки совершались в интересах клиента - физического лица, то сумма полученного дохода, учитываемого на аналитическом клиентском счете, перечисляется биржей на его счет в брокерской организации. В случае закрытия фьючерса какого-либо вида с убытком средства, оставшиеся от депозитной маржи, возвращаются на денежный счет клиента в брокерской организации.
• Из вышеизложенного следует, что физические лица при заключении договоров на брокерское обслуживание на рынке срочных контрактов могут либо получить доход, либо остаться в проигрыше, даже не возвратив первоначально внесенных средств.
• По фьючерсным сделкам необходимо определять результат в целом по сделке. В этом случае положительная вариационная маржа должна быть уменьшена на отрицательную вариационную маржу.
• Фьючерсные сделки обычно используются для страхования-хеджирования от возможных потерь в случае изменения рыночных цен при заключении сделок на реальный товар. К хеджированию прибегают также фирмы, покупающие или продающие товары на срок на бирже реального товара или вне биржи. Операции хеджирования состоят в том, что фирма, продавая реальный товар на бирже или вне ее с поставкой в будущем, принимая во внимание существующий в момент заключения сделки уровень цен, одновременно совершает на срочной бирже обратную операцию, то есть покупает фьючерсные контракты на тот же срок и на то же количество товара. Фирма, покупающая реальный товар с поставкой в будущем, одновременно продает на бирже фьючерсные контракты. После сдачи или соответственно приемки товара по сделке с реальным товаром осуществляются продажа или выкуп фьючерсных контрактов. Таким образом, фьючерсные сделки страхуют сделки на покупку реального товара от возможных убытков в связи с изменением цен на рынке на этот товар. Принцип страхования здесь построен на том, что если в сделке одна сторона теряет как продавец реального товара, то она выигрывает как покупатель фьючерсов на то же количество товара, и наоборот. Поэтому покупатель реального товара осуществляет хеджирование продажей, а продавец реального товара - хеджирование покупкой[ Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок //Финансовое право, 2005, N 6.].
• Например, торговец-перепродавец (посредник, дилер, агент) покупает большие количества сезонного товара (зерно, какао-бобы, каучук и пр.) в определенный, обычно сравнительно короткий срок для того, чтобы затем обеспечить полную и своевременную поставку товара по заказам своих потребителей. Не прибегая к хеджированию, он может понести убытки при последующем возможном снижении цен на его товары, находящиеся на складе.
• Чтобы избежать этого или свести риск до минимума, он одновременно с закупкой реального товара производит хеджирование продажей, то есть заключает на бирже сделку на продажу фьючерсных контрактов, предусматривающих поставку такого же количества товара. Когда торговец перепродает свой товар потребителю, предположим, по более низкой цене, чем он купил, он терпит убыток по сделке с реальным товаром. Но он одновременно выкупает ранее проданные фьючерсные контракты по более низкой цене, в результате чего получает прибыль. К хеджированию продажей прибегают часто и непосредственные потребители биржевых товаров в тех случаях, когда они покупают эти товары на срок.
• Хеджирование покупкой ("длинное" хеджирование) - это покупка фьючерсных контрактов с целью страхования цен на продажу равного количества реального товара, которым торговец не владеет, с поставкой в будущем. Цель этой операции состоит в том, чтобы избежать любых возможных потерь, которые могут возникнуть в результате повышения цен на товар, уже проданный по зафиксированной цене, но еще не закупленный ("не покрытый")[ См.: Герчикова И. Международные товарные биржи // Вопросы экономики. 1991. N 7. С. 18.].
• Как правильно отмечают Е.П. Губина и П.Г. Лахно, во фьючерсном контракте степень стандартизации выше, нежели в биржевом контракте на реальный товар[ См.: Предпринимательское право Российской Федерации / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. МУ Юристъ. 2003.]. Так, строго фиксировано количество каждой партии товара и способ установления цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, маркировка и т.д. Во фьючерсном контракте остается единственная переменная - цена, в отношении которой и происходит договоренность сторон. Это плюс структура биржевой сделки, позволяющая замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого применения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с их изменением. Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализован биржей, если одна из сторон сделки не является членом биржи. Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в расчетную плату, которая после их одобрения становится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим все обязательства по контракту и выполняющим функцию продавца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к продавцу.
• Однако расчетная палата не несет ответственности перед покупателем и продавцом по контракту после того, как извещение о поставке было выдано и принято.
• Понятие фьючерсной сделки иногда рассматривается и в литературе, и в нормативных актах через призму так называемой производной ценной бумаги. Рассмотрим, можно ли считать фьючерсы ценными бумагами.
• Согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые, во-первых, прямо названы таковыми в Кодексе, во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке.
• Среди ценных бумаг, перечисленных в ст. 143 ГК РФ, фьючерсов нет. А в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 17.05.2007) «О рынке ценных бумаг»[ Собрание законодательства РФ, N 17, 22.04.1996, ст. 1918.] эмиссионной ценной бумагой признается любая бумага, отвечающая одновременно следующим требованиям:
• - имеет имущественные права (хотя Федеральный закон добавляет "и неимущественные", последнее следует опустить, так как данная трактовка ценной бумаги противоречит ст. 142 ГК РФ);
• - размещается выпусками;
• - все бумаги внутри одного выпуска имеют равные объемы и сроки осуществления прав, удостоверенных ценной бумагой, вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.
• Рассмотрим, обладает ли фьючерс перечисленными характеристиками и может ли быть признан ценной бумагой.
• Совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право - право на получение потенциальной вариационной маржи в случае, если цена единицы базового актива в установленный момент времени окажется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении фьючерсной сделки[ Ротко С.В. Фьючерсная сделкаУ юридическая природа и экономическая сущность //Юридический мир, 2007, N 3.].
• Второе условие для признания фьючерса ценной бумагой также соблюдается, так как организатор торгов заранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, при которых будут совершаться сделки с определенным базовым активом, включающим в себя:
• - единицу базового актива;
• - объем базового актива;
• - расчетную цену (стоимость единицы базового актива), ее название, например "цена отсечения";
• - размер биржевого сбора за один контракт;
• - дату погашения ценных бумаг, если они являются базовым активом;
• - дату проведения первой торговой сессии по этому базовому активу;
• - дату (или срок) исполнения (определения расчетной цены исполнения);
• - порядок исполнения (перечисление вариационной маржи одновременно или в течение определенного периода времени).
• По мнению М. Агаркова, в ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в котором обе стороны взаимно приобретают права и обязанности, так как сторона, не владеющая бумагой, не может осуществить принадлежащее ей право[ См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1993. С. 10.].
• Таким образом, в момент выпуска фьючерса нельзя определить ни кредитора, ни должника по ценной бумаге.
• А между тем ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» закрепляет понятие "эмитент" как юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.
• Согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий имущественные права. А поскольку есть право, то должна быть и корреспондирующая ему обязанность, иначе не может существовать обязательство (исходя из своей сути, фьючерс мог бы претендовать на статус только обязательственной ценной бумаги). Следовательно, указание должника (эмитента) является обязательным реквизитом ценной бумаги, отсутствие которого влечет ее ничтожность согласно правилу п. 2 ст. 144 ГК РФ.
• Существует и еще один аргумент против признания фьючерса ценной бумагой. "Размещение выпусками" накладывает некоторые ограничения на количество ценных бумаг. В процессе биржевых торгов может быть совершено сколь угодно много сделок с фьючерсами при наличии достаточных денежных средств или иного имущества, обеспечивающего исполнение участниками торгов принятых и принимаемых на себя в результате совершения фьючерсных сделок обязательств. Хотя теоретически установление количественного ограничения на фьючерсные сделки как каждому из участников торгов, так и в целом по конкретной торговой сессии или торговому дню существует, однако по определению, содержащемуся в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», размещение эмиссионных ценных бумаг означает их отчуждение эмитентом - первым владельцем путем заключения гражданско-правовых сделок. Неопределенность эмитента, установленная ранее, делает невозможным и практическое применение указанного положения Федерального закона.
• И, наконец, абсолютно неприменима третья основополагающая характеристика эмиссионной ценной бумаги, так как каждый фьючерсный контракт предоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав. Поскольку участники конкретного фьючерсного контракта самостоятельно фиксируют расчетную цену, то и размер вариационной маржи по каждому конкретному фьючерсному контракту будет различен.
• Признание фьючерса ценной бумагой привело бы к невозможности осуществления фьючерсных сделок на те ценные бумаги, итоги выпуска которых еще не зарегистрированы, в противном случае такие действия привели бы к нарушению правила ст. 19 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», устанавливающего запрет производить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию[ См.: письмо ГКАП РФ от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Экспресс-Закон. 1996. N 38.].
• Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что фьючерсные сделки в том виде, как они существуют в настоящее время, не относятся к ценным бумагам.