Разумеется, если рассматривать вопрос возникновения права со всех сторон, то нельзя не упомянуть и о так называемой теологической теории происхождения права. Особенно со времён Фомы Аквинского (XII-XII вв.), утверждается существование высшего божественного закона и права, которые и составляют основу действующего права. Теологическая теория опирается в своём объяснении происхождения права на религиозные книги, прежде всего Библию, где утверждалось, что основные законы (заповеди Моисея) были даны человечеству Богом.

И хотя эти законы были детищем своего времени, обобщали и закрепляли опыт социальной и экономической жизни раннеклассовых обществ, теологическая теория придаёт им всеобщее, универсальное значение, освещает авторитетом божественного разума.

Исходным постулатом может служить следующий тезис: где общество, там и право. Тем самым исключается детерминирующее значение государства в процессе зарождения права. Причем о феномене права уместно говорить, начиная с самых ранних стадий развития человеческого общества.

Такой подход к пониманию проблемы происхождения права используется в западной литературе. Так, французские авторы Р. Пэнто и М. Гравитц признают: "Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кланах и племенах процесс разработки норм приобретал мистический характер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил". Другой автор, шведский исследователь Э. Аннерс, в своей книге "История европейского права" использует понятие "примирительное право родового строя", распространяя тем самым феномен права на родовой строй общества.

Что же такое архаическое право и как его реконструировать, ведь многие человеческие общества давно прошли эту стадию развития? Э. Аннерс предлагает обратиться к анализу законов северогерманских народов времен средневековья, в которых содержатся институты родового права, т.е. к анализу древних исторических памятников права. Другой способ, предлагаемый этим автором, заключается в исследовании правовой культуры современных обществ, находящихся в социальном времени родового строя, - именно этот подход менее всего вставлен в отечественной правовой литературе. Это сфера интереса нескольких социологических дисциплин - юридической антропологии и юридической этнологии. Какие же признаки архаического права выделяют юридические этнологи и антропологи?

§ 2. Архаическое право с позиции юридической этнологии и юридической антропологии

Юридическая этнология изучает архаическое право - такую стадию развития права, которую многие современные общества уже прошли. Однако этим не исчерпывается интерес юристов-этнологов. По признанию известного французского исследователя Ж. Карбонье, предметом изучения также "может быть живое прошлое, если такое право еще и сегодня является действующим для какой-то этнической группы на нашей планете". Изучение этого "живого прошлого" имеет большое значение для юристов-этнологов, так как исследование архаического права проводится с использованием современных социологических методов, таких, как включенное наблюдение, эксперимент и др. Большое значение этнологи придают такому методу получения правовой информации, как опросы лиц, имеющих социальный авторитет. Я. Курчевский пишет по этому поводу следующее: "В традиционной культуре, не опирающейся на письменные предписания, познание прав и обязанностей возможно лишь с помощью расспросов, подкрепленных непосредственным наблюдением". Все это увеличивает наши шансы на лучшее понимание происхождения права.

Какие же характеристики архаического права выделяются в юридической этнологии? Подчеркивается, что это право присуще доиндустриальным обществам, с рядом оговорок указывают на его устную форму (так, архаическое содержание может быть присуще и письменным памятникам права, например законам Хаммурапи); связывают существование этого права с особой юридической ментальностью (дологической, мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит упоминание Ж. Карбонье о том, что "свойственные дологической ментальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил действие, и на его родителей и соседей". Об анимистических представлениях древних людей, лежащих в основе первобытных правопорядков, писал в своей работе "Чистое учение о праве" Г. Кельзен. Приведем цитату из его работы: "В древности в Афинах существовал особый суд, в котором возбуждались дела против камня, копья или какого-либо другого предмета, которым - как считалось, неумышленно - был убит человек. И даже в средние века еще можно было подать в суд на животное, например на быка, убившего человека, или на саранчу, уничтожившую урожай. Привлеченное к ответственности животное судили и казнили с соблюдением необходимых юридических формальностей - точно так же, как человека". Другой пример, иллюстрирующий связь обычая с мифологическими представлениями людей, приводят Р. Давид и К. Жоффре-Спинози: "В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное - поведение людей и поведение природы - все связано в этом мире".

В этой связи большое значение для уяснения архаического правосознания имеют исследования в области социальной и индивидуальной правовой психологии. В качестве одного из ярких и самобытных исследователей в этой области можно назвать Л.И. Петражицкого (1867-1931).

Специфической характеристикой архаического права признают особые процессуальные формы рассмотрения споров (например, различные поединки) и особые формы судебных доказательств (ордалии). В этнологической литературе приводятся примеры поединков. Так, у некоторых австралийских кочевых групп средством разрешения споров являлись поединки, проводившиеся под контролем старших. "Стороны сражались с большой яростью, но только до "первой крови", после чего ранее существовавший конфликт считался оконченным", - пишет Я. Курчевский. Разновидностью поединка выступает словесный поединок, который может напоминать судебные прения сторон в современном гражданском процессе. Нидерландский историк И. Хейзинга описал институт песенного поединка, который до недавнего времени существовал у гренландских эскимосов. Суть его заключается в том, что две спорящие стороны в присутствии празднично разодетой публики используют форму песенного диалога для разрешения, возникшего между ними конфликта. Эти песенные поединки могут длиться годами, причем эта форма судебного разбирательства используется и при рассмотрении таких преступлений, как убийство. Судом является суд общественного мнения. Выигрывает та сторона которая выдвинет большее количество обвинений, причем независимо от их обоснованности. Хейзинга писал следующее по этому поводу "Оба противника поют друг другу поочередно бранные песни под аккомпанемент барабана, в которых упрекают один другого в совершенных проступках. При этом не делается различия между обоснованными обвинениями, подымающей на смех сатирой и низкой клеветой. Один исполнитель перечислил всех соплеменников, которых в голодное время съели жена и теща его противника, так, что охваченная состраданием аудитория разразилась слезами".

Архаический судебный процесс невозможно представить и без особого рода доказательств. В традиционных бесписьменных культурах документы не могли исполнить данную роль. Эту функцию выполняла ордалия, или суд божий. Суд божий заключался в испытаниях огнем, каленым железом, водой, ядом и т.п. По этому поводу пишет Э. Анкере: "Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божественной силы, что его утверждения о фактах были верны". Институт ордалии не может существовать в обществе, в котором не развита судебная магия, позволяющая вынести решение при наличии косвенных улик. Об этом убедительно рассуждает Я. Курчевский: "Во-первых, магия применяется вообще в отношении лишь тех лиц, которые с большей степенью вероятности, чем другие лица, могли совершить данный поступок (например, от них слышали, как они угрожали потерпевшему, или жили с ним в плохих отношениях, находились вблизи места совершения преступления). Во-вторых, существует всеобщая вера в эффективность магии, и эта вера может привести виновного к признанию или, по крайней мере, к косвенному подтверждению своей вины".

Еще одним из доказательств, получившим распространение в архаическом судопроизводстве, стал институт присяги или клятвы. Значение этого доказательства становится понятным, если учитывать специфику архаического правосознания, для которого лицо, давшее ложны показания, неизбежно должно оказаться во власти злых сил. Институт клятвы одним из современных авторов характеризуется следующим образом: "Такая клятва бралась со стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), после чего проводилась оценка силы доказательств за счет использования наряду с клятвой ответчика клятвы, дававшейся другими лицами".

Многие специалисты в области юридической этнологии говорят о том, что основная цель архаического судопроизводства - обеспечение гармонии в обществе через примирение сторон. Я. Курчевский пишет: "Отсюда проистекает и то обстоятельство, что, разбирая какой-либо спор, "суд" или "судья" не старается назначить максимально возможное возмещение ущерба или мучительное наказание для виновника, а стремится, прежде всего, к удовлетворению потерпевшего таким образом, чтобы он мог снова установить добрые отношения с виновным. Этому подходу содействуют и разные мелкие церемонии окончания спора, как, например, совместная еда, коллективная жертва для божества и т.д.". О примирительном характере обычного права пишут и другие авторы: "Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав".

Институт кровной мести зародился в традиционных обществах как способ разрешения конфликтов между родовыми группами сообщества. Однако последовательная реализация этого принципа могла привести к самоуничтожению родовых групп. На этот вызов, угрожающий внутренней целостности сообщества, был найден ответ благодаря использованию института примирения сторон - через проведение переговоров между враждующими сторонами на предмет уплаты компенсации за совершенное убийство или нанесение телесных повреждений. Примирение осуществлялось через посредника. В результате этого начали складываться конкретные правила примирения, которые становились все более дифференцированными (например, институт права истребования движимого имущества собственником из чужого незаконного владения - виндикация). На этот факт развития "примирительного права родового строя" обращает внимание Э. Аннерс: "Право Примирения между родовыми группами развивалось в направлении формирования целого комплекса правил, которые потом, по нашему Мнению, в своем подавляющем большинстве приобрели уголовно-правовой и соответственно гражданско-правовой характер".

Конкретным примером использования института примирения сторон может служить его применение одним из африканских нилотских народов - нуэров, описанных британским социологом Э.Э. Эвансом-Причардом. В этом обществе согласно описаниям Э.Э. Эванса-Причарда нет органов государственной власти в привычном для нас пониманий. Он писал: "Нет людей или советов, выполняющих законодательную, исполнительную и судебную функции". Примирение конфликтующих сторон у нуэров осуществляет вождь, который является исключительно ритуальной фигурой и не имеет никакой власти по вынесению обязательных для сторон решений, не обладает монополией на легитимное применение физического насилия. За вождем можно признать единственную монополию - монополию на легитимное проклятие. Вождь в процессе примирения сторон может выступать лишь как посредник, арбитр, третейский судья. У нуэров вождь участвует в этом качестве в процессе урегулирования кровной вражды. Это осуществляется следующим образом. Лицо, совершившее убийство, получает право убежища в доме вождя. Затем вождь призывает стороны к дискуссии, в ходе которой стремится убедить родственников убитого согласиться принять компенсацию в виде какого-то количества скота. Мнение вождя становится обязательным для сторон решением при условии, что с этим решением соглашаются обе стороны. Психологическим фактором, обусловливающим согласие потерпевшей стороны, является сознание того, что согласие вызвано лишь уважением к вождю, а не прощением убийцы, и тем самым не наносит никакого ущерба престижу потерпевшей стороны.

Страницы: 1, 2, 3