При рассмотрении обыска жилища как следственного действия необходимо иметь в виду положение ст. 25 Конституции РК: «Жилище неприкосновенно. Не допускается лишение жилища, иначе как по решению суда. Проникновение в жилище, производство его осмотра и обыска допускаются лишь в случаях и в порядке, установленных законом».

Согласно этому положению Конституции ч. 12 ст.222 УПК гласит:

«Осмотр жилого помещения производится только с согласия проживающих в нем совершеннолетних лиц или с санкции прокурора. Если проживающие в нем лица являются несовершеннолетними или заведомо страдающими психическими или иными тяжкими заболеваниями или возражают против осмотра, следователь выносит постановление о принудительном осмотре, которое должно быть санкционировано прокурором. В случае отказа в даче санкции прокурором осмотр не производится».

Обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела, в любой момент расследования, сразу же после появления оснований к этому, что нередко имеет первостепенное значение для его эффективности.

Следует иметь в виду, что в случае, не терпящем отлагательства, следователь может произвести обыск в жилище без судебного решения. К числу обстоятельств, не терпящих отлагательства производства обыска, относятся, случаи, когда:

- фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий (например, осмотра, выемки);

- неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления;

- неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности;

- поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для уголовного дела объекты, принимает меры к их уничтожению;

- малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя.

Важно учитывать, что в случаях, не терпящих отлагательства, следователь должен вынести постановление, в котором должны быть указаны не только время и место проведения действия, мотивы к производству обыска, но и обоснование его проведения без получения судебного решения.

Часть 8 статьи 182 устанавливает, что следователь вправе производить любые поиски, если обследование помещения или хранилища не сопряжено с их повреждением или разрушением.

При производстве обыска в помещении, занимаемом двумя или несколькими семьями, следователь вправе подвергнуть обыску не только помещение, занимаемое гражданином, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска, но и места общего пользования, чтобы лишить граждан, проживающих в других комнатах, возможности оказать помощь обыскиваемому в сокрытии объектов, интересующих следствие.

В случае получения информации о сокрытии похищенного или других предметов соседом гражданина, у которого производится обыск, следователь (дознаватель) вправе принять решение об обыске помещения, в котором укрываются искомые объекты, в связи с наличием обстоятельств, не терпящих отлагательства.

Согласно ч. 14 ст. 222 УПК на следователя возлагается обязанность обеспечить участие при производстве обыска в жилище того лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетнего члена его семьи. Кроме того, право присутствовать при производстве обыска предоставляется защитнику и адвокату лица, в помещении которого производится обыск.

Указанное право не зависит от волеизъявления следователя.

Статья 233 УПК регулирует порядок производства личного обыска обвиняемого (подозреваемого) и других лиц в целях обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Данная статья различает порядок проведения этого следственного действия в зависимости от процессуального статуса обыскиваемого лица, а также места и цели проведения этого следственного действия.

Часть 3 ст. 233 УПК предусматривает ряд исключений из указанных правил, в соответствии с которыми личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления следователя на его производство:

- если есть достаточно оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе документы или предметы, могущие иметь значение для дела;

- если он производится при задержании лица или заключении его под стражу. В этом случае личный обыск может быть произведен в отсутствие понятых.

Обязательность участия понятых при производстве личного обыска не предусмотрена. При этом следователь (дознаватель) вправе по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе принять решение об участии понятых.

При производстве личного обыска обследованию могут быть подвергнуты одежда, обувь и тело обыскиваемого. В последнем случае для производства личного обыска в качестве специалиста может быть привлечен врач. Досмотру подлежат вещи и документы, изъятые у лица, подвергнутого обыску.

В процессе проведения личного обыска должна быть обеспечена безопасность обыскиваемого лица. При этом не допускаются насилие, пытки, другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение.

Выемка - это следственное действие, состоящее в изъятии индивидуально определённых предметов и документов, имеющих значение для дела, если точно известно, где и у кого они находятся.

Статья 232 УПК определяет основания и порядок производства выемки.

Статья 232 УПК устанавливает, что выемка производится при соблюдении двух условий:

- необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела;

- если точно известно, где и у кого они находятся.

Порядок производства выемки в целом идентичен порядку производства обыска. Вместе с тем для производства следователем (дознавателем) выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, необходима санкция прокурора.

Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании санкции прокурора.

Принудительная выемка подлежащих изъятию предметов и документов производится лишь в случае отказа добровольно выдать их по предложению следователя, сделанному до начала следственного действия.

Обыск и выемка - это следственные действия, схожие по характеру. Их отличительной особенностью является то, что их производство связано с затрагиванием наиболее существенных прав граждан, которые закреплены в Конституции РК, таких как право на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища, неприкосновенность частной жизни, право на личную и семейную тайну.

Поэтому обыск жилого помещения, личный обыск и выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится только на основании судебного решения. В данном случае процессуальная самостоятельность следователя и дознавателя ограничена судебным и прокурорским контролем. Ходатайство на проведение данных следственных действий возбуждается следователем с согласия прокурора.

При производстве выемки документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, необходима санкция прокурора, т.е. в данном случае процессуальная самостоятельность следователя и дознавателя ограничивается со стороны прокуратуры.

Но, в то же время, чтобы соблюсти право граждан на защиту от преступных посягательств и с целью полного и своевременного раскрытия преступлений законодатель предусмотрел производство указанных следственных действий без судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 116 УПК.

В данном случае законодатель предоставил следователю возможность самому и под свою ответственность определять уровень своей процессуальной самостоятельности, что, конечно же, является положительным моментом. При этом присутствуют все функции контроля деятельности следователя: прокурорский контроль осуществляется в обязательном порядке, т.к. следователь предоставляет в прокуратуру все материалы данного следственного действия, суд проверяет обоснованность действий следователя, при этом следователь получает возможность действовать гибко и мобильно.

С другой стороны, законодатель предоставил право производства личного обыска без постановления следователя, лицам, производящим задержание подозреваемого. Это положение также имеет важное значение, т.к. даёт возможность изъять предметы и документы, могущими стать доказательством причастности задержанного к совершению преступления, установлению истины по уголовному делу.

При этом участники производства по уголовному делу никоим образом не лишаются возможности обжаловать прокурору действия следователя и дознавателя. И опять же, за ними сохраняется право на обжалование действий должностных лиц в судебном порядке.

В заключении необходимо отметить, что данные следственные действия производятся после возбуждения уголовного дела, которое согласовывается с прокурором. Это одна ступень контроля со стороны прокуратуры. Потом следователь согласовывает с прокурором ходатайство в суд о проведении обыска или выемки. Исходя из этого, процессуальная самостоятельность следователя ограничивается прокурором дважды, т.к. по временному фактору, зачастую, возбуждение уголовного дела, необходимость проведения обыска, выемки и других следственных действий приходятся на один и тот же момент времени.

Таким образом, законодатель, передав функции контроля по производству некоторых следственных действий суду, оставил право контроля за деятельностью следователя и дознавателя за прокуратурой.

По материалам судебной практики в официальных источниках примеров ограничения процессуальной самостоятельности следователя и дознавателя при проведении обыска и выемки нет. Как правило, материалы судебной практики касаются нарушений законности со стороны следователей и дознавателей во время проведения этих следственных действий, связанных с применением запрещённых тактических приёмов и жалоб на действия должностных лиц при проведении данных следственных действий.

Исходя из этого, смысл согласования с прокурором ходатайства в суд о проведении выемки и обыска отсутствует. Так считают многие учёные и практики. Противоположных мнений в литературе не наблюдается.

В данном случае законодатель противоречит сам себе. С одной стороны, при проведении данных следственных действий процессуальная самостоятельность следователя ограничивается со стороны прокурора и суда, а с другой стороны закон дает право следователю самостоятельно принять решение на проведение данного следственного действия, ни у кого не спрашивая разрешения. Присутствие нормы в УПК, требующей от следователя при возбуждении ходатайства в суд на проведение определённых следственных действий, лишено всякого смысла и является законодательным основанием наличия лишней бюрократической стадии в лице прокуратуры при осуществлении производства по уголовному делу.

Отмена нормы, требующей от следователя согласования с прокурором ходатайства в суд на проведение определённых следственных действий, необходима и целесообразна, т.к. данная норма, требующая от следователя получения согласия прокурора на обращение в суд для получения санкций на обыск жилища, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, осуществление контроля и записи телефонных переговоров или переговоров с использованием иных средств. В этих случаях прокурор, не давая согласия на выполнение таких действий, получает по существу право ограничивать процессуальную самостоятельность следователя и фактически лишать его предоставленного законом права обратиться в суд. Поскольку ч. 3 ст. 64 УПК РК предоставляет следователю право в случае несогласия с письменным указанием прокурора по этим вопросам представить уголовное дело с изложением своих возражений только вышестоящему прокурору, который, как уже было сказано выше, решение нижестоящего прокурора, как правило, не отменяет, то следователь оказывается по существу лишен возможности обжаловать данные решения прокурора. В то же время отказ от промежуточной роли прокурора при избрании меры пресечения в виде содержания под стражей и продлении этого срока, получении санкции на указанные выше действия следователя и т. д. прав прокурора не ущемляют и не снижают возможности прокурорского надзора, поскольку прокурор осуществляет надзорную функцию как в процессе следствия, так и в ходе судебного разбирательства, на котором рассматривается соответствующее ходатайство следователя.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12