Таким чином, в цьому проявляється ще одне значення комерційного найменування: якщо статутом певного підприємства передбачено, припустімо, 4-5 видів діяльності (згідно з класифікацією видів економічної діяльності, затвердженою наказом Держспоживстандарту України від 26 грудня 2005 р. №375 [56]), то й вироблені 4-5 види товару можна позначити комерційним найменуванням одразу після початку діяльності підприємства. В той же час торговельна марка, як правило, реєструється протягом тривалого часу (приблизно рік);

2) застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Під застосуванням в діловій документації слід вважати зазначення комерційного найменування в статутних документах, при вчиненні правочинів, зокрема, укладанні договорів тощо.

При цьому слід зазначити, що використаним комерційне найменування слід вважати лише тоді, коли воно зазначено повністю, тобто використане або повне, або скорочене комерційне найменування (зазначення організаційно-правової форми власника та додатку комерційного найменування). Окремо слід зазначити, що, як видно з переліку дій, які вважаються «використанням» комерційного найменування, даний термін є тотожним терміну «користування».

Перш ніж перейти до висвітлення питання щодо форм порушення прав на комерційне найменування, слід зазначити, яке використання комерційного найменування, на нашу думку, однозначно не буде таким, що порушує права його власника. Такі форми використання повинні (за аналогією з положення п. 6 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»):

- мати некомерційний характер (наприклад, одноразове використання для нанесення на будь-який предмет);

- мати форму повідомлення новин і коментарів новин;

- мати форму добросовісного використання фізичною особою свого ім'я (яке може співпадати з комерційним найменуванням суб'єкта господарювання) або адреси фізичної/юридичної особи (яка також може співпадати з комерційним найменуванням суб'єкта господарювання).

Враховуючи викладене, слід перейти до розгляду конкретних статей законодавства України, які передбачають відповідальність за порушення прав на комерційне найменування та форми такого порушення.

У ст. 512 КУпАП передбачена відповідальність за незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності. При цьому серед таких об'єктів не значиться не тільки комерційне найменування, а й навіть зазначення походження товару.

Аналогічна норма міститься і в ст. 229 КК України, хоча в ній і передбачена відповідальність за незаконне використання саме засобів індивідуалізації (знаків для товарі і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару). Термін «фірмове найменування» в КК України використовується в зв'язку з тим, що саме цей термін використовувався в Цивільному кодексі УРСР, який був чинним на момент набрання чинності КК України.

Таким чином, враховуючи зазначені види використання комерційного найменування, слід визначити, у якій формі може фізична особа порушити права на комерційне найменування.

З одного боку, як відомо, фізична особа без її реєстрації як суб'єкта господарювання не може здійснювати підприємницьку діяльність (за це передбачено відповідальність, зокрема, ст. 202 КК України). Проте будь-який з видів використання комерційного найменування передбачається лише у сукупності із здійсненням підприємницької діяльності, а тому, використовуючи комерційне найменування (наприклад, шляхом нанесення на виготовлений «підпільним» способом одяг), фізична особа тим самим вчиняє і злочин, відповідальність за який передбачена згаданою ст. 202 КК України. Довести таку конструкцію доволі просто: якщо фізична особа виробляє певний продукт з нанесенням на неї комерційного найменування певного суб'єкта господарювання і кількість такої продукції дуже мала, то це некомерційне використання комерційного найменування. Коли ж такої продукції багато (на суму, достатню для кримінальної відповідальності), то слід говорити про виробництво з комерційною метою (з метою продажу). Таким чином, виробництво з метою продажу - це вже підприємницька діяльність або діяльність, яка підлягає ліцензуванню.

Аналогічною є, на нашу думку, й ситуація щодо порушення прав на знак для товарів та послуг фізичною особою, якщо її дії будуть кваліфіковані за ст. 512 КУпАП. Так, за здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання (ст. 164 КУпАП) в поєднанні з використанням при цьому (наприклад, для нанесення на контрафактний одяг) комерційного найменування певного суб'єкта господарювання порушника може бути притягнуто до адміністративної відповідальності за статтями 164 та 512 КУпАП.

Різниця між зазначеними правопорушеннями (злочином та адміністративним правопорушенням) зумовлюється, як відомо, розміром завданої матеріальної шкоди. Злочином вважається таке правопорушення, яким завдано шкоди на суму, що у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тобто, використовуючи наведений приклад виготовлення фізичною особою одягу з нанесенням на нього комерційного найменування певного суб'єкта господарювання, злочином вважаються дії, якщо розмір шкоди становить 8690 і більше грн., а все, що менше, тягне за собою адміністративну відповідальність.

З іншого боку, судова практика та практика досудового слідства свідчить про те, що порушення прав суб'єкта господарювання може відбуватися і у дещо інших формах. Для прикладу наведемо дві кримінальні справи:

1) вироком Богуславського районного суду Київської області від 29 березня 2007 року у справі №1-42/07 р. [10] встановлено: три особи за попередньою змовою фасували у своєму будинку в кустарних умовах каву, а на тару наносили комерційне найменування та торговельні марки компанії Kraft Foods Deutschland Holding GmbH. В результаті судового розгляду усіх обвинувачених було визнано винними у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 229 КК України.

Даний приклад, по суті, заперечує наведене вище твердження про те, що скоєння злочину, передбаченого ст. 229 КК України, відбувається у сукупності із злочином, передбаченим ст. 202 КК України. Проте при розгляді даної справи не враховано однієї обставини: якби злочинці не використовували об'єкти інтелектуальної власності згаданої компанії, а придумали будь-яку іншу назву для своєї продукції, то не було б і складу злочину, передбаченого ст. 229 КК України. Проте з урахуванням масштабів діяльності (фактично - промислового) та характеру діяльності - спрямованого на отримання прибутку, можна говорити про склад злочину, передбаченого ст. 202 КК України - зайняття господарською діяльністю без відповідної державної реєстрації або відповідного ліцензування. А тому злочин у даній справі слід було кваліфікувати за ознаками і ст. 229, і ст. 202 КК України;

2) товариством з обмеженою відповідальністю «Електрон Україна» В силу того, що відомості, які будуть викладатися далі, стали відомі автору в зв'язку із трудовою діяльністю, вони є комерційною таємницею, а тому імена осіб та назви підприємств будуть змінені. здійснюється виробництво кондиціонерів на території України, в ході якого використовуються торговельні марки та комерційне найменування відомої іноземної компанії - Akihaba Electric Corporation Ltd. Українським представником даної іноземної компанії на ім'я директора згаданого товариства направлено листа, яким попереджено про незаконність використання об'єктів інтелектуальної власності іноземної компанії. Проте такий лист ніяким чином не вплинув на процес виробництва, в результаті чого представником іноземної компанії подано заяву до відповідного відділу Міністерства внутрішніх справ України про порушення посадовими особами товариства (зокрема, директором) прав на об'єкти інтелектуальної власності компанії Akihaba Electric Corporation Ltd. Мотивами для такої заяви є те, що порушення прав на комерційне найменування не може відбутися «саме по собі», тобто для цього потрібно, щоб особа, яка має відповідні повноваження (визначені статутом товариства або посадовими інструкціями), видала відповідне розпорядження, а працівник його виконав. Відповідна кримінальна справа на даний час перебуває на стадії досудового слідства.

В даному випадку, окрім самого підприємства, за логікою представника іноземної компанії, відповідальність мають нести і фізичні особи, зокрема, директор зазначеного ТОВ. Тобто всю кримінальну відповідальність у даній справі несуть працівники, які безпосередньо вчинили дії, що призвели до порушення прав на комерційне найменування (бо ТОВ не може бути суб'єктом кримінальної відповідальності), а ТОВ, як зазначено в ст. 51 Кримінально-процесуального кодексу України від 12 січня 1961 року [47], несе матеріальну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями його працівників.

І якщо перша з наведених справ є доволі простою (і все ж, на нашу думку, її було вирішено лише наполовину), то другий приклад є доволі складним і неоднозначним. По суті, «видання наказу» на використання комерційного найменування директором не є «незаконним використанням» комерційного найменування (в термінології ст. 229 КК України) у розумінні способів використання останнього, наведеного на початку підрозділу. Проте без такого наказу порушення неможливе. Саме тому вважали б правильним визнати відповідну практику захисту прав на комерційне найменування такою, що найбільш повно захищає права власника та сприяє покаранню порушників таких прав.

Отже, вище розглянуто форми порушення прав на комерційні найменування фізичною особою. Переходячи до наступного суб'єкта, який може порушити права на комерційне найменування, - юридичної особи, слід зазначити таке.

За законодавством України (зокрема, відповідно до ст. ст. 1, 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») використання чужого комерційного (в термінології згаданого закону - фірмового) найменування є недобросовісною конкуренцією. При цьому слід зазначити, що конкуренція передбачає «змагання» двох (або більше) легалізованих учасників - суб'єктів господарювання, тобто конкурентами можуть бути лише юридичні особи та фізичні особи підприємці. А тому терміни «конкуренція» і «недобросовісна конкуренція» можуть застосовуватися лише до них, і ні в якому випадку не можуть застосовуватися до фізичної особи, яка не зареєстрована як суб'єкт господарювання.

Викладена позиція узгоджується із Законом України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року [22], в ст. 1 якого зазначено, що конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання. При цьому суб'єктами господарювання згідно із згаданим законом є юридична особа чи фізична особа, яка здійснює господарську діяльність (тобто фізична особа-підприємець).

Окрім названого законодавства України про незаконність використання чужого комерційного найменування без відповідного дозволу, таке використання визнається недобросовісною конкуренцією в п. 1 ч. 3 ст. 10bis Паризької конвенції. Даною Конвенцією заборонено всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

І саме цей пункт означає, зокрема, й неправомірне використання комерційного найменування. Це твердження узгоджується з позицією Боденхаузена Г., який зазначив, що згадане в п. 1 ч. 3 ст. 10bis Паризької конвенції змішування може виникнути в результаті використання, зокрема, комерційних найменувань, ідентичних чи подібних. При цьому не має значення, чи були ці акти вчинені добросовісно, хоча факт добросовісності може мати певний вплив на санкції, які будуть застосовані [6, с. 165].

Отже, використовуючи без дозволу власника комерційне найменування, юридична особа вчиняє акт недобросовісної конкуренції, заборонений п. 1 ч. 3 ст. 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності. Що ж до законодавства України, то, як вже зазначалося, у ст. 33 ГК України йдеться про незаконне використання комерційного найменування, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання.

Як зазначив Мельниченко І.В. [84, с. 450], передумовою змішування завжди є небезпека плутанини внаслідок наближення використаних порушником позначень до характерних, відомих в обігу позначень, зокрема, комерційного найменування.

Залежно від ступеня наближення до чужих позначень розрізняють тотожні (однакові) позначення, коли чуже позначення використовується таким, яким воно є (у формі чужого позначення, а також у формі, що відрізняється лише окремими елементами, що не змінює в цілому відмітності позначення, тобто не зачіпає його тотожності) та позначення, схожі до ступеня змішування (подібні), тобто коли ці позначення не можна вважати тотожними, але все ж таки їх можна сплутати. Для встановлення можливості змішування необхідно врахувати безліч чинників, як-от: ступінь розрізняльної здатності комерційних найменувань, що протиставляються, їх ступінь відомості чи визнання, цінність, що з ними асоціюється, тривалість, обсяг та географічний район їх використання тощо. Ці всі показники мають встановлюватися та порівнюватися при проведені експертизи комерційних найменувань (детальніше про методику експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності зазначає Крайнєв П.П, Ковальова Н.М. та Мельников М.В. [45]). Саме тому згідно з п. 4 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29 березня 2005 року №04-5/76 [86] «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності» в разі необхідності господарський суд може поставити судовому експерту питання про наявність чи відсутність тотожності, тобто цілковитої схожості між комерційними найменуванням, що порівнюються. Те саме стосується і щодо схожості до ступеня змішування.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14