Тобто автор вважає, що формальне застосування цього положення може призвести до унеможливлення розгляду справи. Якщо зазначене положення застосовувати формально, то повноваження по розгляду справи можуть постійно змінюватися у залежності від зміни іноземним громадянином готелів, що вважається неприпустимим. Змінити готель значно простіше ніж підсудність, а тому формальне застосування зазначеного положення вважається неможливим.

Цікавим для процесуального аналізу є й положення Постанови ПВСУ відносно того випадку, коли трансформується право на захист боржника від неналежного користування своїми правами стягувачем. Так, передбачається, що виходячи з положень міжнародних договорів (наприклад, ст. 9 Київської Угоди, ст. V Нью-Йоркської конвенції, ст. 36 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж") про те, що відмова у визнанні й виконанні рішення іноземного суду чи арбітражу провадиться на прохання тієї сторони, проти якої це рішення спрямовано, не можна виключати можливості звернення останньої за наявності для цього підстав із таким проханням до компетентного суду в тому разі, коли сторона, на користь якої постановлено дане рішення, не порушує клопотання про його визнання й виконання, але поряд із цим використовує його на шкоду інтересам боржника. Це положення зумовлено наступним: у першу чергу, порушенням права боржника, по-друге, неможливістю іншим чином захистити своє право. Але предмет такого розгляду суду має зумовлюватися не борговими зобов'язаннями, які боржник вправі виконати у добровільному порядку й без визнання рішення арбітражного суду, а питаннями неможливості виконання або неправомірності постановленого рішення, наприклад, коли боржник не був вчасно повідомлений про розгляд справи арбітражним судом тощо.

Тому автор погоджується з концепцією ПВСУ відносно можливості застосування процедури визнання і приведення до виконання рішень іноземного арбітражного суду, яку ініціюватиме не стягувач, а боржник.

Проблема застосування іноземного законодавства у судах України зумовлена стрімким розвитком міжнародних відносин, міграції населення, господарської діяльності тощо, але ці положення не зовсім адекватно відтворюється в законодавстві України і проектах змін до нього. Якщо сучасний момент стосовно застосування іноземного законодавства в законодавстві України можна вважати більш менш чітко врегульованим, оскільки у розділі 8 чинного ЦК, у розділі 6 ЦПК та у ст. 98 Закону України «Про нотаріат» визначено, що судді і нотаріуси при здійсненні юрисдикційної діяльності можуть і, фактично, зобов'язані застосовувати норми іноземного права, то майбутні зміни в законодавстві викликають занепокоєння. Так, в новому ЦК зникли норми, що були в проекті ЦК і передбачали регламентацію міжнародного приватного права, а віднесення процесуальних норм, які регламентують права іноземних суб'єктів, до Закону України „Про міжнародне приватне право” свідчить про відсутність комплексного підходу до встановлення права іноземного громадянина не тільки на звернення до суду, а й на захист його права. Відомі ж вчені, зокрема, д.ю.н., проф. М.Й. Штефан говорять про нерозривну єдність права звернення до суду з правом на задоволення позову. Цим видатним вченим у його навчальному посібнику всі питання цивільного процесу об'єднані і комплексно вирішується право іноземних громадян на захист Штефан М.Й. Цивільний процес: Підруч. для юрид. спеціальностей вищих закладів освіти - К.: Ін Юре, 1997. - 608 с, хоча й без висвітлення конкретної процедури розгляду справ з участю іноземного елементу. Окрема ж регламентація цих питань у законодавстві призводить до ускладнення їх сприйняття, фрагментарності висвітлення прав та обов'язків суб'єктів цивільного процесу. Буквально, якщо Закон України має назву «Про міжнародне приватне право», то в ньому не може йти мова про обов'язки іноземного суб'єкта. Але при зверненні до суду заявник має не тільки права, а й обов'язки, зокрема, щодо законності його звернення тощо. Отже, обов'язок доведення правомірності вимог заявника при зверненні до суду має бути регламентований у ЦПК, а не у Законі України „Про міжнародне приватне право”(2005). Тому автор вважає, що доцільно було б всі норми пов'язані з правом на звернення та задоволенням заяви, регламентувати в одному нормативному акті.

Питання визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів викликає певні труднощі й в сучасній юридичній практиці, коли виникає необхідність застосування норм іноземного права, оскільки процедура отримання і витребування відповідних нормативних документів чітко не регламентована законодавством. Щодо цивільного судочинства, то у ЦПК передбачені іноземні елементи як суб'єкти цивільних процесуальних правовідносин.

Сучасна юридична практика „відірвана” від нормативної бази іноземних країн, оскільки придбати іноземні нормативні акти на українській або на російській мові в Україні практично неможливо, а в переважній більшості судді і нотаріуси не є поліглотами, для того щоб користуватись нормативною базою іноземних країн. Тому необхідно широко користуватися послугами Центру з перекладу іноземних нормативних актів на українську, а не тільки для забезпечення законотворчого процесу. Зокрема, офіційні переклади мають публікуватись, ними мають забезпечуватись всі зацікавлені особи, зокрема, судді та інші особи, які займаються юрисдикційною діяльністю.

Застосування норм іноземного або міжнародного права послідовно регламентоване новим ЦПК, а саме в статтях 8, 9 та у розділі Х нового ЦПК. Зокрема, у ст. 9 ЦПК (2005 року) йдеться про те, що суду необхідно застосовувати норми права інших держав і передбачається, що суддя встановлює зміст цих норм відповідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування у відповідній державі. При цьому, поняття «офіційне тлумачення норми права» можна зрозуміти подібно до п. 4 ст. 13 Закону України „Про Конституційний Суду України”, у відповідності до якої він приймає рішення та дає висновки у справах щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України. Отже, норма права може надаватись з офіційним тлумаченням, якщо це було здійснено уповноваженим органом іноземної держави.

Відносно практики застосування, то це питання слід вважати більш складним та багатогранним, оскільки в нашій країні та інших пострадянських республіках відбувається узагальнення судової практики з вирішення тих чи інших питань Верховним Судом, а тому є можливість отримати не тільки саму норму права, а й відповідне її застосування судом. Тобто постанови Пленуму Верховного Суду слід вважати офіційним документом, в якому надається практика застосування і оцінка правильного застосування тих чи інших норм. Якщо ж суду України надавати окремі рішення іноземного суду, то вони можуть розходитись з іншими рішеннями суду, а тому з таких рішень не може складатись об'єктивна картина по застосуванню норм іноземного права. В той же час, в Англії існують рішення, які встановлюють прецеденти по вирішенню тих чи інших питань, які набувають загальноприйнятого характеру, а тому можуть застосовуватись в наступному й при вирішенні інших подібних правових ситуацій.

За ч. 2 ст. 9 ЦПК суддя наділяється правом, а не покладається на нього обов'язок, щодо встановлення змісту норм іноземного права, для чого він може звернутись до Мінюсту, іншого компетентного органу або залучити експерта. Але сам порядок такого звернення чітко не регламентується. При цьому, в законах повинен бути закріплений перелік компетентних органів України, які можуть встановлювати зміст норм права іноземних держав. Представляється також, що безадресна норма дозволяє залучати до участі в процесі широке коло суб'єктів, що може негативно відобразитись на об'єктивності майбутнього судового рішення. Тому вважається, що судді офіційну інформацію про законодавство іноземної держави можуть отримати й через консулів України в цій країні або консулів іноземної країни в Україні. Тобто автор надає переваги в офіційному отриманні нормативних документів, а не у збиранні інформації через неофіційні джерела. Так, при наданні документів адвокатом однієї із сторін про іноземні джерела права не існує гарантій достовірності таких документів, відповідності цих документів останнім вимогам законодавства іноземної країни або дії цих актів у часі, коли виникли спірні правовідносини. Тобто таке отримання інформації може стати підставою для винесення судом не відповідного іноземному законодавству рішення, але адвокат у такому випадку не нестиме будь-якої відповідальності через те, що він не має чіткого обов'язку та обумовленої законодавством відповідальності. Тому автор вважає, що питання отримання відповідної інформації про законодавство іноземної країни може здійснюватися через систему правової допомоги по цивільних, сімейних та кримінальних справах між країнами, обумовлену дво та багатосторонніми договорами. Такий порядок зносин для отримання певної інформації гарантуватиме суд від помилок при винесенні рішення по конкретній справі.

Але тут необхідно зазначити, що ці питання є дуже важливими як для захисту суб'єктів - іноземного елементу цих процесів, так й для суб'єктів України, оскільки приєднавшись до міжнародних договорів вона взяла на себе обов'язок щодо гарантування прав суб'єктів - іноземного елементу на своїй території.

Судді реалізуючи охорону та захист прав суб'єктів цивільних відносин з іноземним елементом (ст. 26 Конституції, ст. 2 Закону „Про правовий статус іноземців”, зобов'язані не тільки знати норми міжнародного права, ратифіковані Україною, але й вміти правильно застосовувати норми іноземного права, оскільки від вирішення цих питань залежить реальний захист і охорона прав суб'єктів - іноземних елементів в Україні. Уявляється, якщо колізійна норма міжнародного права, яку ратифіковано Україною, зобов'язує суддю застосовувати норму іноземного права, тому їх відмова без законних підстав застосувати таку норму буде порушувати обов'язки, взяті на себе Україною згідно міжнародних угод. Отже, можна говорити, що судді і нотаріуси не дотримуються вимог законів України, в нормах яких про це йдеться. Тому положення ЦПК щодо застосування норм іноземного права з метою встановлення їх змісту повинні мати імперативний характер, оскільки вказівки в колізійних нормах законодавства України на застосування норми іноземного права повинні для суддів (нотаріусів) мати обов'язковий характер.

У ч. 4 ст. 9 ЦПК ( 2005 року) зазначається, якщо суд в розумні строки не встановить зміст норми іноземного права, то застосовує відповідні норми законів та інших правових актів України. При цьому, в ЦПК не дається тлумачення поняттю „розумний строк”. У пересічного громадянина може виникнути питання, навіщо витрачати час, кошти, якщо одразу можна застосовувати норми права України.

Потребує тлумачення й питання відносно випадків обов'язкового застосування судом норми іноземного права, умов його застосування або незастосування. Перешкодами на шляху застосування норм іноземного права слід вважати певні юридичні обставини, а саме: порушення публічного порядку, загроза суверенітету, порушення основних прав та свобод, основ конституційного ладу, коли норми іноземного права суперечать імперативним нормам законодавства України, коли сторони при допомозі колізійних норм хочуть обійти імперативні норми законодавства України.

Зловживання колізійними нормами може мати місце при зміні правового режиму майна. Підставою для звернення до іноземних органів є норми міжнародного права, у відповідності до яких повноваженнями по такому зверненню наділяється Міністерство юстийії. Так, з аналізу статей 4, 15 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, підписаної у Мінську 22 січня 1993 року, правом звернення до договірної країни наділені органи юстиції, а у відповідь на таке звернення надаються відомості про чинний або такий, що діяв на їх території внутрішній законодавчий акт і дані про практику їх застосування установами юстиції.

Тут можна поставити й інші запитання стосовно оплати діяльності Мінюсту щодо встановлення змісту норми іноземного права. Так, у Мінській конвенції встановлено, що договірні сторони несуть всі витрати, що виникають при наданні правової допомоги, а тому для надання такої допомоги потребується акумулювати певні засоби на рахунках Мінюсту і встановлювати оплату за звернення за правовою допомогою.

Відносно осіб, які беруть участь у справі, то ч. 3 ст. 9 ЦПК передбачається, що вони вправі надавати відповідні документи, що підтверджують зміст норм права іншої держави, а також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту цих норм права. Але в ЦПК не зазначено, яким чином такі суб'єкти можуть отримати відповідну інформацію, які вимоги пред'являються до цих документів, хто їх видає в іноземній державі, яку форму вони повинні мати - висновок експерта, довідка компетентного органу іноземної держави, офіційно виданий нормативний акт, витяг із кодексу засвідчений компетентним органом, легалізований і перекладений. На ці питання новий ЦПК відповіді не дає

В ч. 3 ст. 9 ЦПК викликає зауваження те положення, що документи, які надаються особами, які беруть участь у справі, повинні підтверджувати зміст норм права іншої держави, але одночасно зазначається, що ці документи необхідні для підтвердження вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, тобто їх можна розцінювати як докази, оскільки за ст. 27 ЦПК доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Але документи, в яких буде йти мова про встановлення змісту норм іноземної держави ми не можемо порівнювати з простими доказами, наприклад, неофіційним письмовим доказом - листом, в якому йдеться про якийсь юридичний факт, оскільки фактично в цих документах мова буде йти про зміст норм іноземного права, відповідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування. У цій же частині даної норми йдеться про те, що особи можуть також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту норм іноземного права, але постає питання про конкретизацію таких засобів. Тому автором вважається, що в ч. 3 ст. 9 ЦПК (2005 року) мова за аналогією зі ст. 137 ЦПК ( 1963 року) повинна йти про обґрунтування заявлених вимог і заперечень на підставі норм закону.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19