Доктринальные подходы к франчайзингу

10

Реферат

по маркетингу

на тему:

"Доктринальные подходы к франчайзингу"

2009

Идентификация франчайзинга как отдельного, самостоятельного вида договора связана с определенными трудностями. Они обусловлены прежде всего нечеткостью и расплывчатостью правовых основ франчайзинга, недостаточной изученностью его юридической природы. Даже в США, по свидетельству Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, несмотря на все превосходные степени, которых удостоен франчайзинг в этой стране, он все еще остается для большинства американцев сравнительно малоизвестным феноменом. Существование множества близких франчайзингу, пограничных, иногда "псевдофраншизных" договорных форм делает зыбкими и нечеткими присущие франчайзингу критерии и признаки. Авторы упомянутого доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США в этой связи отмечали, что в США существуют многочисленные "альтернативные предпринимательские формы, не укладывающиеся в общее определение франчайзинга".

Столь же многочисленны и доктринальные определения франшизного соглашения. Зачастую они существенно различаются между собой по самому подходу и пониманию франшизных отношений, по полноте их охвата, используемой терминологии. Американский исследователь Дж. Хедфилд справедливо указывает, что само понимание предмета франчайзинга, излагаемое разными авторами, во многом зависит от того, с каких позиций их авторы оценивают франчайзинг - с позиций франчайзера или с позиций франчайзи).

Особое место среди них принадлежит определениям франчайзинга, выработанным многочисленными национальными, а также международными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями. В 2002 г в мире их насчитывалось порядка 40, включая и Российскую ассоциацию франчайзинга. Из них два десятка входили в очень влиятельную Европейскую федерацию франчайзинга.

Конечно, документы таких объединений не имеют силы нормативных актов. Но принимаемые ими уставы, хартии, кодексы деонтологии франшизных отношений явно выходят за рамки правовой теории, потому что обязывают членов таких организаций руководствоваться подобными документами. Так, Этический кодекс ЕФФ, давая собственное, причем достаточно качественное определение франшизного соглашения, устанавливает, что соглашение должно соответствовать национальному законодательству, праву Европейского сообщества и настоящему Этическому кодексу. Тем самым Кодекс приобретает статус своеобразного квазиправового документа.

В других подобных документах тоже формулируются положения, в определенной степени обязывающие франчайзеров следовать им.

Не отвлекаясь на простое цитирование самых разных доктринальных определений франчайзинга, выделим различия в общем акценте, который свойствен, с одной стороны, юристам континентальной школы права, и, с другой, юристам англо-американской школы. Первые в большей мере теоретизируют и склонны рассматривать франчайзинг как продукт развития европейского права в сфере торгово-распределительных, эксклюзивно-коммерческих отношений Вторые отличаются более прагматическим подходом, ставя во главу угла прежде всего предпринимательскую ценность франчайзинга как комплексной договорной формы и подчеркивая американские корни последнего.

Выявление правовой природы франчайзинга - это прежде всего задача его идентификации с позиций отнесения его к группе известных каузальных сделок или к самостоятельной группе договоров, анализ его договорной специфики на фоне общих, присущих другим "родственным" договорам черт и признаков. Возникающие при этом теоретические трудности связаны с близостью и, как следствие, с невольным отождествлением франчайзинга с двумя другими, причем разными группами предпринимательских договоров. Так, франчайзинг исторически первоначальных типов по понятным причинам отождествляется с группой торгово-посреднических и эксклюзивных договоров на закупку или продажу товаров. С другой стороны, наиболее современные типы франчайзинга, в содержании которых нет регулирования отношений купли-продажи товаров, а есть, по существу, лишь предоставление и использование прав на объекты интеллектуальной собственности, отождествляются с чистым лицензионным соглашением.

Тем не менее обе эти группы "родственных" франчайзингу договоров следует оценивать с разных временных и содержательных критериев. Для этого требуется прежде всего разделить договоры первой группы на две подгруппы. Одни из них можно охарактеризовать как традиционные каузальные, другие - как новые, более современные по происхождению. Что касается традиционных договоров, то даже с учетом того факта, что суды, испытывающие недостаток практики по франчайзингу, нередко прибегают к аналогиям в судебных решениях с подобными традиционными торгово-посредническими договорами - договорами агентирования, комиссии, поручения и т.п., последние тем не менее достаточно четко отделяются от франчайзинга. Отношения, связывающие франчайзера и франчайзи, имеют принципиально отличный характер от отношений между принципалом и агентом или комитентом и комиссионером, либо доверителем и поверенным. Характеристике фигур франчайзера и франчайзи посвящен отдельный параграф монографии, и поэтому здесь мы ограничимся лишь утверждением, что между франчайзингом и упомянутыми видами договоров проходит четкая грань.

Сложнее отделить франчайзинг от подгруппы новых по происхождению торгово-распределительных договоров, тем более что характер современного производства и тенденции развития рынка усиливают сходство таких договоров с франчайзингом. Согласно им дистрибьютор становится не просто специализированным, профессиональным торговым посредником, но "встраивается" в технологический процесс производства, становится его нераздельной составной частью. Иначе невозможно организовать производство и сбыт многих современных технически сложных изделий, требующих индивидуальной предпродажной доводки, наладки, монтажа или сборки на месте и обучения персонала, а также послепродажного обслуживания, заводского контроля, обеспечения сырьем, полуфабрикатами, запчастями, услугами и т.п.

Таким образом, лицо, принимающее на себя такие функции, это уже даже не посредник. Оно становится вертикально интегрированным звеном производственного процесса, участником современной технологической цепочки доведения товара от изготовителя до потребителя. Те же интересы производства требуют, чтобы договорные связи такого участника с изготовителем продукции строились на долговременной, стабильной основе, а поставки товаров осуществлялись по предварительно спланированным и скоординированным циклам. Подобная торгово-распределительная деятельность часто организуется по т. н. сетевому принципу, когда объединенные в группу территориально рассредоточенные торгово-розничные предприятия снабжаются товарами из единого производящего или распределяющего центра.

Понятно, что фигура дистрибьютора далека от фигуры посредника и в правовом смысле. Посредник - это лицо, которое не совершает юридически значимых действий, а ограничивается лишь "подысканием" контрагента. Современный дистрибьютор сам является полноценным контрагентом, стороной в новом, отличном по своему предмету и содержанию, договоре.

Значительная часть таких новых по своей природе торгово-распределительных договоров известна в правовой теории как "неназванные". Под ними подразумевается группа предпринимательских договоров, которые возникли в коммерческой деятельности предпринимательских организаций промышленно развитых стран и, не получив в большинстве из них прямого закрепления в законодательстве, были признаны под этим условным наименованием судебной практикой.

Среди "неназванных" договоров, к которым относится и франчайзинг, правовая теория различает прежде всего т. н. эксклюзивные договоры. Определение договора как исключительного указывает на то, что его стороны предоставляют друг другу некоторые особые, исключительные права, которые ставят третьих лиц в неравное положение по отношению к ним Исключительные права одновременно налагают на сторону ограничительные обязательства, соответствующие таким правам. Таким образом, имеет место взаимное ограничение гражданской правоспособности сторон

Из всех категорий исключительных торгово-распределительных договоров наиболее близок к франчайзингу договор коммерческой концессии Договоры этой разновидности стали практиковаться в европейских странах лишь с первой половины XX века, когда широко развернувшаяся сетевая торговля поставила вопрос о необходимости создания новой промежуточной торгово-посреднической фигуры, которая могла бы принять на себя риски продажи третьим лицам товаров, поставляемых изготовителем Традиционный торговый агент, не обладающий такими правами, перестал удовлетворять потребностям изготовителей

Такой фигурой и стал концессионер по договору коммерческой концессии. В 1943 г во Франции был принят закон о концессионной продаже товаров, в соответствии с которым изготовитель товаров предоставлял независимому торговцу исключительное право на продажу таких товаров, за что последний был обязан уплачивать изготовителю твердую плату, независимо от той платы, которую клиенты концессионера уплачивали ему за товары изготовителя, проданные им концессионером При этом он принимал на себя полную ответственность за такую продажу Исключительное право на продажу означало, что изготовитель обязывался поставлять свои товары только данному концессионеру, и никому больше. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в Торговом кодексе Франции это исключительное право было обозначено термином "франшиза" Между тем ни предмет договора, ни его содержание не включали условия об использовании при этом средств индивидуализации изготовителя, предоставление которых, как неоднократно подчеркивалось, является конституирующим признаком франшизного соглашения.

В 1961 г в Бельгии был принят закон о коммерческой концессии Последняя определялась в законе как любое соглашение, в силу которого концедент предоставляет одному или нескольким концессионерам право продавать от имени и за счет концессионера продукцию, изготовленную или распространяемую концедентом. Такое соглашение могло предусматривать: а) исключительную концессию на продажу товаров; б) концессию, согласно которой концессионер обязывался продавать на отведенной для него территории всю или почти всю продукцию, являющуюся предметом соглашения; в) концессию на продажу товаров, которая налагала на концессионера и связывала его существенными обязательствами, которые влекли суровые последствия для концессионера в случае расторжения им соглашения. Как видно, ни одна из этих моделей концессионного договора тоже не была четко увязана с предоставлением концессионеру средств индивидуализации концедента.

Тем не менее договор коммерческой концессии несколько напоминает франшизное соглашение, особенно в случае, когда обе стороны такого договора принимают на себя определенные, взаимно ограничивающие их обязательства.

Коммерческие концессии и аналогичные им договорные формы получили чрезвычайно широкое распространение на рынках потребительских товаров, в том числе в экспортно-импортной торговле. Сам термин "коммерческая концессия" имеет хождение в немногих европейских странах. В странах общего права эксклюзивным дистрибьюторским соглашениям соответствуют некоторые категории т. н. дилерских договоров. Сама фигура дилера, как отмечалось, тоже толкуется неоднозначно. В одном из американских справочников по франчайзингу говорится, например, что дилеры - это разрешенные розничные торговцы, которые продают продукцию изготовителей или поставщиков. Обычно они осуществляют эту деятельность самостоятельно, продавая товар в качестве его собственников, но в отличие от франчайзи - от собственного имени и с незначительной помощью изготовителей, а также не уплачивают франшизных платежей или роялти. Однако в США некоторые законы штатов о франчайзинге называют в качестве стороны франшизного соглашения именно дилера, причем в том толковании этой фигуры, которое приводится выше. Несомненно, что в данном случае законодательное определение договора как франшизного имеет столь же мало оснований, как и определение по упомянутому французскому закону 1943 г. Когда такому дилеру в выраженной или подразумеваемой форме предоставляется по договору право продавать товары под торговой маркой изготовителя или поставщика, статус концессионера приближается к статусу франчайзи, каким он бывает у низших торгово-распределительных разновидностей франчайзинга.

Близость коммерческой концессии к договору франчайзинга привела некоторых европейских исследователей к прямому отождествлению франчайзинга с коммерческой концессией. Так, преобладающая часть французских теоретиков франчайзинга склонна рассматривать его всего лишь как форму коммерческой концессии и считать даже, что наиболее развитый американский вариант франчайзинга есть не что иное, как разновидность все той же европейской коммерческой концессии, правда, с некоторыми местными, чисто американскими модификациями. Такой же точки зрения на франчайзинг придерживаются и некоторые итальянские юристы, но в отличие от французов они все же признают самостоятельное существование франчайзинга, правда, "в узком смысле слова", понимая под ним только сервисный договор франшизы, поскольку традиционная коммерческая концессия не распространяется на оказание услуг, а ограничивается только сферой торговли.

Есть в итальянской теории и своеобразная компромиссная точка зрения, согласно которой франчайзинг может быть отождествлен с коммерческой концессией, но только не с обычной, традиционной, а с т.н. "агрегатной" или, выражаясь тем же образным языком, с концессией "в широком смысле слова". Сторонники этой точки зрения считают, что "агрегатная" концессия предусматривает все элементы франчайзинга передачу средств индивидуализации, сотрудничество сторон, контрольные полномочия стороны, предоставляющей права. Считается, что сервисный франчайзинг тоже охватывается понятием "агрегатной" концессии

Страницы: 1, 2