В отличие от положений ст. 81 Римского договора, запрещающей любые соглашения, предусматривающие ограничения конкуренции, германский ЗБОК делает различие между соглашениями, направленными на ограничения конкуренции по горизонтальному и вертикальному признакам. Горизонтальные ограничительные соглашения рассматриваются как картельные и в принципе подлежат запрету, если только они не признаны в выраженной форме германским правом. Конкретно, они получают право на существование, если против этого не возражает Федеральное картельное управление, в котором они обязаны быть зарегистрированы. Что касается вертикальных ограничительных соглашений, то они по существу не запрещаются, если не считать те из них, которые предусматривают ограничение свободы конкуренции только одной стороны соглашения, причем в отношении содержания сделок с третьими лицами (например, относительно цен и других основных условий сделки). Вертикальные ограничительные соглашения освобождаются от регистрации в Федеральном картельном управлении. Они подлежат лишь контролю со стороны Управления на предмет злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Франшизные соглашения в принципе рассматриваются как договоры о вертикальной кооперации между изготовителем продукции и ее дистрибьюторами и в этом качестве, в соответствии с ЗБОК, должны подвергаться контролю со стороны упомянутого Управления. Тем не менее франшизные соглашения не гарантированы от запрета, потому что в них тоже могут содержаться элементы горизонтальных ограничений. К тому же франшизная сеть может входить в более крупные горизонтальные структуры, например, типа кооперативных ассоциаций. Поэтому франшизные сети и кооперативные ассоциации в ФРГ еще на ранних стадиях своего договорного формирования предпочитают провести чрезвычайно детальные консультации с Картельным управлением, которое относится к франчайзингу и кооперативам очень благожелательно.

Следуя требованиям ЗБОК, франшизные соглашения, предусматривающие исключительные обязательства как одной, так и обеих сторон, должны быть совершены в письменной форме. В такой же письменной форме должны составляться соглашения, когда в них четко и конкретно изложены взаимные права и обязанности сторон Германские суды придают большое значение соблюдению должной формы франшизного соглашения, и: в судебной практике имели место случая, когда соглашение признавалось недействительным из-за дефекта формы спустя много лет после его заключения.

Ни одно из наиболее характерных для франчайзинга ограничительных условий, налагаемых сторонами, таких, например, как условия исключительной торговли, ограничения по территории или по источникам поставок, связанная торговля, отказ от конкуренции, сами по себе, без учета конкретных обстоятельств заключения и реализации франшизного соглашения, не трактуются Картельным управлением как нарушение ЗБОК и крайне редко вызывают негативное отношение с его стороны. В этом отношении позиция антимонопольного законодательства ФРГ отвечает позиции антимонопольного законодательства ЕС. Несовпадение позиций касается только вопроса о фиксации цен или предписания других условий для розничного торговца.

ЗБОК такие фиксации и предписания безусловно запрещает, причем распространяет запрет и на франшизные соглашения. Некоторое послабление делается для товаров, имеющих обозначение своего происхождения (изготовителя или импортера), либо для маркированных товаров, в отношении которых допускаются «необязывающие» рекомендации цен со стороны изготовителя или импортера, причем с соблюдением некоторых условий, детально изложенных в ЗБОК. Но никакие ценовые рекомендации не допускаются в отношении немаркированных товаров, а также в отношении любых услуг.

Федеральное картельное управление последовательно придерживается этой позиции, несмотря на ее несоответствие положениям Регламента № 4087/88 КЕС и постановления Суда Европейских сообществ по делу «Pronuptia». Как уже говорилось выше, оба эти документа разрешают франчайзеру делать рекомендации франчайзи в отношении цен на товары или тарифов на услуги при условии, что речь идет именно о рекомендациях, а не о принуждении и, что они не нарушают требований ст. 81 (1) Римского договора. Вместе с тем Картельное управление заявило, что принимает во внимание позицию КЕС и Европейского суда и будет вмешиваться в вопросы ценовых рекомендаций для франчайзи только в тех случаях, когда будут выявлены серьезные злоупотребления (например, когда рекомендации сопровождаются такими дополнительными действиями, которые превращают их в принудительные).

Другое направление борьбы с нарушениями свободы конкуренции - пресечение злоупотреблений, связанных с доминированием (господством) на товарных рынках. ЗБОК запрещает предприятиям или группам предприятий, господствующих на рынке, прибегать в своей предпринимательской деятельности к недобросовестной практике создания прямых или косвенных помех другим предприятиям либо проявлять разное отношение к однотипным предприятиям, если не существует причины, оправдывающей такое разное отношение. Применительно к франчайзингу это положение закона означает, что франчайзеру запрещается дискриминировать тех или иных франчайзи в рамках франшизной сети в отношении цен на продаваемые им товары или в отношении других условий либо досрочно прекращать соглашения с неугодными ему франчайзи.

Такое же запрещение на основании ЗБОК применяется к предприятию или группе предприятий в случае, когда злоупотребление господствующими позициями проявляется в отношении зависимых от них мелких или средних поставщиков либо потребителей определенных видов товаров или услуг (навязывание необычных по сравнению с общепринятыми коммерческих условий, недобросовестное препятствование в деятельности и т.п.). Причем Картельное управление может контролировать соглашения на предмет таких злоупотреблений не только на уровне национального рынка, но и на региональном уровне и даже в отдельных отраслях.

На франшизные соглашения, включающие лицензии на патенты, полезные модели, ноу-хау и иную охраняемую информацию, распространяются нормы ЗБОК о защите свободы конкуренции в сфере исключительных прав на интеллектуальную собственность. Закон допускает ограничения таких прав, но только в нескольких случаях, прямо перечисленных в законе. Это, в частности, случаи, когда приобретатель прав или лицензиат: 1) принимает на себя ограничения таких прав постольку, поскольку и до тех пор, пока они оправданны интересами продавца или лицензиара в технически безошибочном использовании предмета лицензии; 2) связывает себя обязательствами в отношении цены на изделие, которая должна быть зафиксирована с целью защиты прав на него; 3) обязуется не оспаривать предоставленное по лицензии и подлежащее защите право; 4) принимает на себя обязательство, связанное с ограничением конкуренции на рынках, находящихся вне сферы действия ЗБОК постольку, поскольку такие ограничения прекращаются по истечении срока действия приобретенного или залицензированного права.

Допускаемые ЗБОК ограничения не совсем соответствуют конкурентному законодательству ЕС, и поэтому в этой области возможны конфликты германского права с правом ЕС.

Другие ограничения прав интеллектуальной собственности помимо перечисленных ЗБОК признаются недействительными. Тем не менее, тщательно изучив условия соглашения и связанные с ним обстоятельства, Картельное управление может разрешить некоторые из них. При этом Управление исследует как собственные ограничительные условия лицензии, так и общие ограничительные условия соглашения, которые регулируются по разным разделам ЗБОК, не раздельно, а в общем, едином контексте. Только такой подход возможен и необходим для оценки франшизных соглашений на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

В сфере договорной ответственности сторон (в том числе по франшизному соглашению) за качество поставляемой или продаваемой продукции или услуг действуют следующие основные положения германского права. Если франчайзер или иной назначенный им изготовитель поставляет франчайзи дефектные товары, то согласно Германскому гражданского кодексу (если оно применимо к данному случаю) ответственность обязан нести поставщик таких товаров. Он должен либо забрать дефектные товары, либо соответственно снизить цену на них. Если товары оказались не того качества, которое было обусловлено в соглашении или, если имеет место злоумышленное сокрытие дефекта, поставщик несет ответственность перед франчайзи за все причиненные ему убытки. Если дефектные товары причинили ущерб другому лицу или его имуществу, поставщик обязан нести ответственность в том случае, если он принял на себя специальное обязательство инструктировать клиента (покупателя) обращению с товаром либо контролировать качество продаваемых товаров. Любая ответственность за дефектные движимые товары, за исключением ответственности за злоумышленное сокрытие дефекта, имеет по германскому законодательству 6 месячный срок давности после поставки товара.

Помимо указанных видов договорной ответственности любая из сторон несет полную ответственность за такие нарушения обязательств, как задержка поставок, неверные действия по обязательствам либо бездействие лип, занятых осуществлением договора (служащих, торговых агентов, субподрядчиков). Разумеется, эти виды ответственности полностью распространяются и на участников франшизных соглашений, причем не только торгово-распределительных, но, по германскому законодательству - и сервисных. Особое значение для франчайзинга имеет и предусмотренная законом ответственность за действия вводящие в заблуждение в процессе переговоров о заключении договора. Такие действия служат основанием для иска к виновной стороне.

За последние 20-25 лет судебной практикой ФРГ была развита особая система деликтной ответственности изготовителя продукции, причем безотносительно к тому является он стороной в договоре или нет. При этом было отменено бремя доказательства. Если вред лицу и ущерб имуществу был нанесен в результате правильного использования дефектной продукции изготовителя, то последний обязан доказать, что он не несет ответственности за дефект конструкции изделия, за его изготовление или инструкцию по пользованию. Если он не может представить такие доказательства, то несет ответственность за все причиненные убытки, включая имущественный ущерб, а также в виде компенсации за боль и страдания потерпевшего лица. Сказанное относится и к ответственности франчайзера, а также любого назначенного им изготовителя продукции. Ответственность изготовителя возникает и в результате нарушения требований какого-либо из многочисленных новых «отраслевых» законов (типа законов о безопасности технического оборудования, о медицинских препаратах и т. п.).

С 01.01.1990 г в ФРГ вступила в силу Директива ЕС об ответственности за качество продукции от 25 07 1985 г. Она предусматривает все виды деликтной ответственности изготовителей продукции в ЕС и возмещения ущерба, за исключением компенсации за боль и страдания. В качестве изготовителей продукции Директива рассматривает не только лиц, изготовивших ее, но и тех, которые зафиксировали на продукции фирменное наименование и торговую марку, а также лиц, импортирующих продукцию в ЕС. Тем самым был резко расширен круг лиц, несущих ответственность за дефектную продукцию. В него попали, в частности, и франчайзи, изготавливающие продукцию или предоставляющие услуги по лицензии франчайзера. Директива ЕС не оказала серьезного влияния на правовые основы ответственности изготовителей продукции в ФРГ, потому что они к этому времени были уже сформулированы в решениях судов.

Исковая давность по искам об ответственности изготовителей продукции погашается по закону через 3 года после того, как стало известно о причиненном ущербе или была установлена личность изготовителя. Согласно вновь принятому Закону об ответственности за качество продукции, все иски становятся недействительными спустя 10 лет после того, как изготовитель запустил в оборот дефектную продукцию. По искам, основанным на нормах традиционного германского гражданского права, по-прежнему сохраняется в силе норма об абсолютной исковой давности, равная 30 годам.

Франчайзер, изготовивший дефектную продукцию, несет ответственность и перед клиентами (потребителями, покупателями) своих франчайзи. Полностью избежать такой ответственности невозможно. С помощью четко изложенных условий франшизного договора франчайзер может ограничить свою ответственность, но когда речь идет о дефекте конструкции, недостатках заводского контроля или инструкций по пользованию, то такие условия вполне могут быть признаны судом недействительными. Немного шансов быть реализованным имеет и особое условие об «обеспечении безвредности», содержащееся в стандартном франшизном соглашении и предусматривающее обязанность франчайзи возместить франчайзеру убытки, понесенные в результате исков конечных потребителей. В германской правовой системе отсутствуют такие средства судебной защиты, как убытки, присужденные в порядке наказания.

Важнейшие условия франшизного соглашения, составляющие по сути его предмет, регулируются в ФРГ, как и в других странах, законодательством о промышленной и интеллектуальной собственности. Существенную роль в таком регулировании играет и судебная практика.

Поскольку рыночный имидж франшизной сети зависит прежде всего от авторитета торговой марки франчайзера, то его главной заботой является защита и поддержание престижа своей марки. Защита торговых марок и приравненных к ним знаков обслуживания обеспечивается в Германии в первую очередь посредством их регистрации Патентным бюро. Правила регистрации, в том числе формальные требования к торговым маркам (отчетливость, новизна и т.д.) содержатся в законе о защите торговых марок. Если марка отвечает установленным требованиям, она регистрируется, а сообщение о регистрации публикуется Патентным бюро. Законом предусматриваются обычная процедура рассмотрения дорегистрационных возражений со стороны заинтересованных лиц и порядок разрешения конфликтов в связи с такими возражениями и оспариваниями прав на марку или знак обслуживания. Зарегистрированная торговая марка законна в течение 10 лет и может быть неоднократно возобновлена всякий раз на очередные 10 лет.

В Германии признаются и защищаются судами «знаменитые» торговые марки. Поскольку они пользуются выдающейся известностью и авторитетом, сложившимся в течение длительного времени, их регистрация не обязательна. Но защищаются они от незаконного использования в обычном порядке.

Иностранный франчайзер вправе подать заявку на регистрацию торговой марки в случае, если он учредил свой филиал или отделение в Германии или в иной стране, которая предоставляет германским предприятиям режим деятельности на условиях взаимности

Передача права на торговую марку возможна только при условии осуществления приобретателем деятельности (или разновидности деятельности), которая основывается на использовании данной марки. Хотя предоставление торговых марок в пользование широко распространено, но по закону оно в Германии не предусматривается. Поэтому и понятия лицензионного соглашения не существует. Нет, соответственно, и понятия сублицензии, хотя пользователь с согласия право-владельца может предоставлять право пользования торговой маркой третьему лицу. Такие соглашения о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности образуют особый вид договоров, содержащих определенные ограничения свободы конкуренции для своих участников и обладающих исковой силой. В этом качестве они должны соответствовать положениям антимонопольного законодательства ФРГ и Европейского союза.

Такие, условно говоря, «лицензионные соглашения», как и сам «лицензиат» не подлежат регистрации в Регистре торговых марок. Но «лицензиат» вправе, а иногда прямо обязывается по соглашению, преследовать в судебном порядке от собственного имени любые нарушения прав на торговую марку.

Ключевой элемент интеллектуальной собственности франчайзера - ноу-хау - не имеет определения в германском законодательстве и как таковой специально не охраняется. Но в той мере, в какой информация, содержащая ноу-хау, отвечает в конкретном случае понятию «коммерческий секрет», она охраняется законом «О недобросовестной конкуренции 1909 г.». Закон направлен в основном на защиту коммерческих секретов действующими или бывшими служащими - обладателями таких секретов. Но при определенных обстоятельствах это положение закона может применяться и к франшизным соглашениям. Кроме того, коммерческие секреты защищаются и ст. 90 ГТК, которая распространяет их на бывших торговых агентов, имевших доступ к таким секретам. Однако судебной практикой не было установлено, может ли ст. 90 ГТК применяться по аналогии к бывшим франчайзи.

Существующее положение с правовой охраной ноу-хау недостаточно удовлетворительно для франчайзеров. В таких условиях они должны идти по пути тщательного детального формулирования договорных обязательств франчайзи в отношении соблюдения конфиденциальности информации, в том числе обязательств на последоговорный период. Авторитет коммерческих секретов подкрепляется и уголовными санкциями. При этом, если франчайзи не зарегистрирован в качестве коммерсанта (торговца), наказание по суду может быть для него снижено. Но даже если франчайзи является коммерсантом, условие о его наказании может быть признано недействительным, если оно несоразмерно тяжести нарушения.

Договорное обязательство о соблюдении секретности ноу-хау в течение срока действия соглашения может быть нарушено в результате его досрочного прекращения без предварительного уведомления другой стороны. Иск о возмещении ущерба в таком случае может быть основан одновременно на положениях ст. 823 Германского гражданского кодекса и закона «О недобросовестной конкуренции 1909 г.». В подобных случаях, однако, франчайзеру трудно доказать факт нарушения обязательства о соблюдении секретности и, соответственно, обосновать иск о возмещении ущерба в связи с таким нарушением.

В сфере правового регулирования отношений франчайзинга в ФРГ остается актуальным вопрос о профессиональном и трудовом статусе франчайзи. Высокая степень обусловленности коммерческой деятельности франчайзи руководящими указаниями франчайзера иногда приводит к неверной оценке этого статуса. В частности, в судебной практике имели место решения, правда, судов низших инстанций, в которых индивидуальные франчайзи квалифицировались как служащие франчайзера. В пользу такой трактовки франчайзи выражались и отдельные мнения в юридической литературе. Однако господствующие позиции, подкрепленные суждениями Федерального суда ФРГ, Федерального суда по трудовым спорам, ряда Апелляционных земельных судов ФРГ, принадлежат сторонникам той точки зрения, что типичный франчайзи - это независимый коммерсант, самостоятельно несущий предпринимательские риски. В этих судебных решениях подчеркивалось, что франчайзи должен рассматриваться именно таким образом, несмотря на его полную интеграцию во франшизную сеть, контроль, детальный инструктаж и управление им со стороны франчайзера, что не может не ограничивать самостоятельности франчайзи.

Вместе с тем в решениях судов отмечалось, что франчайзеры не должны ограничивать действия франчайзи в большей степени, чем это необходимо для должного функционирования франшизной сети. Апелляционный суд Дюссельдорфа по трудовым спорам, сформулировавший это положение наряду с другими судами, в одном из рассматриваемых им дел установил, что превратить франчайзи в служащего не может даже то обстоятельство, что он обязан еженедельно сообщать франчайзеру адреса своих клиентов, регулярно предоставлять ему полные отчеты о своих торговых оборотах, обеспечивать франчайзеру неограниченный доступ к своим бухгалтерским книгам.

Тем не менее, устанавливая признаки франчайзи как независимого предпринимателя, суды не всегда бывают до конца последовательными и иногда допускают формулировки, которые позволяют усомниться в независимом предпринимательском статусе франчайзи Тот же самый Апелляционный суд Дюссельдорфа, например, по тому же самому судебному делу определил, что условиями франшизного соглашения предусматриваются количество и график рабочих часов, а также период ежегодного отпуска франчайзи, фиксируемые франчайзером, едва ли не полная зависимость франчайзи от «аппарата» франчайзера в сфере отчетности, несвободу франчайзи в выборе товаров и услуг, продаваемых им в своих франшизных заведениях, персональную ответственность главного акционера предприятия-франчайзи по обязательствам, которые предприятие как юридическое лицо приняло перед франчайзером, предписание франчайзером розничных цен для франчайзи и некоторые другие.

В этот перечень странным образом попали как договорные условия, прямо запрещенные германским антимонопольным законодательством (фиксация цен) и потому автоматически недействительные, так и условия, характерные, скорее, для наемных оплачиваемых служащих, а не для франчайзи. Федеральный суд по трудовым спорам этого решения дюссельдорфского суда не поддержал, но, опять-таки, не по концептуальным, а по некоторым процессуальным причинам, что позволяет говорить о том, что в принципиальном вопросе разграничения оплачиваемого служащего как зависимого от нанимателя лица и подлинного франчайзи как независимого предпринимателя окончательная точка еще не поставлена.

Страницы: 1, 2