Сторонники второго подхода к решению проблемы соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом. Безусловно, в этом варианте признается тесная связь данных понятий, но их тождество напрочь отрицается: если «форма права показывает, как организованно и выражено вовне содержание права», то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

Со стороны третей позиции, сторонником которой является М.Н. Марченко, совершенно отрицается решение данного вопроса формулой «или – или», подчеркивается односторонность и несоответствие действительности первых двух точек зрения. Третий вариант базируется на разностороннем изучении понятия и содержания источника и формы права. Суть его заключается в том, что в одних отношениях они могут совпадать друг с другом, в то же время в других значительно отличаться друг от друга.

«Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально юридических источниках права.» Последние часто именуются просто формальными источниками права. Таким образом, выделяют их идентичность, где форма указывает на то, как организованно и выражено вовне юридическое содержание, а источник – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права и её содержание.

Что касается первичных источников права, то здесь никаких совпадений с понятием форма права нет и не может быть. Обусловлено это прежде всего тем, что данные источники, материальные, социальные и иные, находятся на разных уровнях. Они относятся к разным реальным сторонам жизни. Форма же права неизменно соотносится с формальными сферами жизни общества, а именно, с формально–юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Таким образом, можно вывести обособленное понятие формы права, как источника права в формально–юридическом смысле: это государственно–официальные способы выражения и закрепления права, способы придания общим правилам поведения общеобязательного юридического значения.

На основе рассмотренных и проанализированных позиций, можно сделать следующий вывод. Понятие «источник права» само по себе очень масштабно, имеет разные аспекты выражения. Форма же права это лишь одно из выражений и видов источника права, т.е. понятие «форма права» входит в более широкое понятие «источник права», поэтому как таковой знак «равно» между ними ставить невозможно. Но следует также помнить, что источник права имеет три уровня значения: материальный, идеальный и формально–юридический – и на последнем уровне тождество понятий «источника права» и «формы права» неопровержимо.

2. ОСНОВНЫЕ ФОРМЫ ПРАВА

После анализа терминологического аспекта проблемы источников права следует обратить внимание на их классификацию и видовую характеристику. Рассмотрим основные виды форм права.

2.1 Правовой обычай

Наиболее древней формой выражения права является правовой обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения.

Обычай как таковой ничем и нигде не закреплен, и его нарушение не влечет наступления юридической ответственности, оно лишь вызывает общественное порицание. Обычай существовал задолго до возникновения правовых форм общественного бытия и с появлением последней не исчез, а вошел в них органической частью, путем появления правового обычая как источника права.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно–правовой акт.

Правовой обычай представляет собой обычай, санкционированный государством, соблюдение которого гарантировано государственным аппаратом принуждения. Древние государства чаще всего принимали и составляли сборники обычаев действующих в обществе, т.е. это были не законы в полном смысле слова, так как они не создавались государством, существовали задолго до его появления. Примерами подобных трансформаций обычаев в правовые обычаи являются древние памятники права – Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману, Законы XII таблиц, Законы Хаммурапи, Законы Драконта и другие.

Такое превращение, по мнению ученых, происходит на определенном этапе развития общества, когда общественное мнение теряет свою силу, и люди перестают следовать тому, что принято. Так формируется «обычное право – система регулирования активности людей, в которой то, что ранее было просто принято, теперь охраняется реальной властью. В Средние века в Европе именно обычаи регулировали наследственные, семейно брачные отношения, территориальные споры, имущественные владения, военные конфликты и т.д.». Такое право часто называют «живым правом», так как оно формируется в общественном сознание и воплощает в себе его понимание регулирования тех или иных отношений.

Сегодня обычное право в одних странах может играть чисто символическую роль, а в других, например в государствах Африки, Азии, Латинской Америки, продолжает сохранять большое значение. Все еще существуют общества, где правовой обычай является едва ли не единственным инструментом регулирования жизнедеятельности людей.

Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы того или иного государства, действуют без изменений. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно–брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» – принцип талиона – «зуб за зуб», «око за око в последнее время ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай – вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред, поэтому данный обычай был запрещен в царской России и в других странах мира.

В нашей стране правовые обычаи были очень распространены, начиная с древних времен. В XX столетии они нашли свое проявление в период казацкой республики на Запорожье. Эти правовые обычаи касались организации проведения казацкой рады, выборов кошевого атамана, Гетмана, определения наказаний казакам, которые нарушали войсковую дисциплину, занимались кражами или не отдавали долга.

В годы Советской власти правовые обычаи были заменены системой писаного права – нормативно–правовыми актами.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально–силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В статье 5 Гражданского кодекса РФ установлено понятие – «обычаи делового оборота», под которыми понимаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. В статье 134 Кодекса торгового мореплавания говорится, что для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи. Сегодня обычаи складываются и в сфере управления. Они связаны со спонтанно установленной практикой работы с документами и их оформлением. Это обычаи – деловые обыкновения. В международном праве в форме обычая выступает дипломатический этикет, например, «встречи без галстуков». Обычаи есть и в парламентской практике – заседание Государственной Думы РФ открывает самый старший из депутатов.

Таким образом, отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев, санкционируя лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с политикой государства, с нравственными основами сложившегося образа жизни.

Можно сделать вывод о том, что правовой обычай существует как формальный источник права, заполняя собой пробелы законодательства, и тем самым, обеспечивая регулирование общественных отношений.

2.2 Судебный прецедент

Судебный прецедент, как форма права, традиционно действует в странах англосаксонской правовой семьи, при этом выделяют «жесткий» прецедент, как в Великобритании (решения палаты лордов, апелляционных судов обязательны для них самих и для нижестоящих судов), так и «мягкий» прецедент, как в США (Верховный Суд и верховные суды штатов могут отступать от ранее принятых ими решений, и принимать новые решении соответствующей категории дел).

Однако для меня остается очевидным тот факт, что сегодня в мире устанавливаются процессы конвергенции так, что данный источник права имеет место и в странах с континентальной правовой системой, но лишь в определенных, ограничительных рамках.

Наряду с судебным прецедентом необходимо определить понятие «судебная практика», которое имеет более широкое определение. Под ней понимается судебная деятельность в целом и как выработанные в ходе ее «правоположения», обладающие определенной степенью обобщенности и обязательности. Следует подчеркнуть, что она не является источником права, а лишь часть ее составляющая может им быть, а именно судебный прецедент.

Итак, под судебным прецедентом понимается правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения.

Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались обязательными образцами для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

Однако родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В основе судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому–либо в правосудии из–за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу.

В странах Романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

Отечественная юридическая наука, в частности С.С. Алексеев, считают, что судебный прецедент не может быть полноценным источником права. Во-первых, автор полагает неправильным распространение одного судебного решения на другие случаи, ведь эти случаи имеют свои особенности. Во-вторых, он ссылается на то, что судья должен быть абсолютно независим при принятии решения; должен руководствоваться только законом, фактами дела и своей судейской совестью, просвещенной надлежащими знаниями. В-третьих, указывается принцип разделения властей, из которого вытекает, что устанавливать юридические нормы есть дело законодателя, а дело судьи – только применять эти нормы к соответствующим случаям жизни.

Считаю, что данная позиция отрицания судебного прецедента ошибочна, не соответствует действительности. Судебный прецедент и судебное нормотворчество существовали всегда, даже в условиях СССР, где оно категорически отвергалось, в то время как решения пленумов и коллегий Верховного Суда СССР, верховных судов республик, а также президиумов последних на практике рассматривались и применялись в форме судебного прецедента. Также следует подчеркнуть, что сегодня теория разделения властей, которой апеллируют сторонники критики судебного прецедента, не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную ветвь. Так, сегодня органы управления активно реализуют нормотворческие функции, принимая нормативно–правовые акты (нормативные акты Президента, Правительства РФ). Тем более уже давно известно понятие «делегированное законодательство». Поэтому официальное признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций сегодня, никак неопасно для принципа разделения властей, для роли и места законов в иерархической системе нормативно–правовых актов, ибо, на мой взгляд, судебный прецедент является производным по отношению к закону источником права.

Элементы прецедентного права имеют место в российской правовой системе, что связано, прежде всего, с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов РФ. Постановления Конституционного суда обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц, граждан и их объединений; они являются окончательными и обжалованию не подлежат; вступают в силу немедленно после их провозглашения; подлежат немедленному опубликованию в официальном источнике. Согласно статьям 126, 127 Конституции РФ разъяснения по вопросам судебной практики Верховного и Арбитражного судов РФ обязательны для нижестоящих судов; они официально публикуются, как и их решения по определённым делам. Кроме того, и Конституционный Суд РФ, и Верховный Суд РФ, и Высший Арбитражный Суд РФ согласно статье 104 имеют право законодательной инициативы по вопросам своего ведения. Это, безусловно, повышает их значимость как нормотворческих органов.

Страницы: 1, 2, 3, 4