С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Срок, на который имущество предоставляется в пользование, не должен превышать срока ипотеки.

При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

- застраховать за свой счёт заложенное имущество в полной его стоимости (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на cумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения;

- принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц;

- поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этого имущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт;

- немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

- истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

На залогодателе лежит риск случайной гибели или повреждения имущества - предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Поскольку предмет залога остаётся у должника, обязанности залогодержателя ограничены.

 Залогодержатель вправе:

     - проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, в том числе если оно передано во владение третьих лиц;     

   - требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки;

     - требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки.

     При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

     При залоге права аренды на недвижимое имущество в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон. В частности, залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.

     Закон предусматривает прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст.242 ГК РФ) или национализации (ст.235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационному  иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается.

     В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.

Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.  

Глава II

Залог жилых домов и квартир.

В главе XIII ФЗ “Об ипотеке” закреплены правила залога жилых домов и квартир. Нормы этой главы распостраняются на предназначенные для постоянного проживания индвидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам и юридическим лицам. Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Этот императивный запрет прямо прописан в ФЗ “Об ипотеке”.

Что касается гостиниц, домов отдыха, дач, иных строений , которые не предназначены для постоянного проживания, то они могут быть преданы в залог на общих основаниях, правила о залоге жилых домов и квартир к ним не относятся. Если в залог передается часть жилого дома или квартиры, которые состоят из одной или нескольких изолированных комнат, применяются правила об ипотеке жилого дома или квартиры. Критерий изолированности комнат(ы) определяется возможностью её эксплуатации в режиме самостоятельного жилища(обязателен, к примеру выход в коридор или на лестничную площадку, либо непосредственно на улицу, но отнюдь не в другое жилое помещение, - или хотя бы техническая возможность обустройства соответствующего самостоятельного выхода). [14]   

Договор об ипотеке, объект которого - жилое помещение, принадлежащее малолетним либо лицам признанным судом недееспособным вследствии психического расстройства, заключается опекуном. Несовершеннолетние граждане в возрасте от 14 до 18 лет и признанные судом ограниченно дееспособными вследствии злоупотребления спиртными напитками или наркотичесими средствами вправе заключать договор об ипотеке лишь с письменного согласия своих попечителей. Предварительным условием для заключения договора ипотеки опекуном либо для согласия на его заключение попечителем является разрешение органа опеки и попечительства(ч.1 п.2 ст.37 ГК РФ).

Согласно ст.75 ФЗ “Об ипотеке” при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, в котором общие помещения, несущие конструкции и др. оборудование, обслуживающие больше одной квартиры, в силу п.1  ст. 290 ГК РФ находится в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной наряду с жилым помещением считается соответствующая доля в праве общей долевой собственности на жилой дом. Наличие указанного правила обусловлено тем, что доля собственников квартир на общее имущество многоквартирного дома не может быть самостоятельным предметом сделки. Она в этом смысле может рассматриваться как принадлежность к главной вещи, поэтому законодатель установил одновременный залог жилого помещения и соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом[15].

При предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства объектом незавершенного строительства и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства (ст. 76 ФЗ об ипотеке). Указанная статья конкретизирует п. 2 ст. 5 этого же Федерального закона, допускающего залог не завершенного строительством недвижимо­го имущества.

Ипотека незавершенным строительством в отношении строящихся жилых домов допускается лишь в случае предоставления кредита для сооружения жилого дома. Другими словами, речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответ­ствии с правилами ст. 814 ГК РФ[16]. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают возможность последнему право требовать досрочного воз­врата суммы займа и уплаты причитающихся процентов. Ст. 76 ФЗ “Об ипотеке” предусматривает возможность заключения смешанного договора (п.3 ст.421 ГК РФ), включающего элементы ипотеки (залог незавершенного строительством объекта недвижимого имущества -  жилого дома) и обычного залога (залог стройматериалов и строительного оборудования).

Однако при залоге строящегося дома необходимо помнить правила ГК, посвященные регулированию ипотеки в ситуации, когда приходится решать вопрос о соотношениях залога земельного участка с залогом строений на нем(п. 3 ст. 340 ГК РФ). Правило заключается в том, что ипотека здания или сооружения допус­кается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором они находятся, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого уча­стка или его соответствующей части. Таким образом, исключается возможность за­ложить здание или сооружение, находящееся «в воздухе». Если все же это произой­дет, соответствующий договор залога будет являться недействительным[17]. В тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, на котором расположено хдание или сооружение, составляющее предмет ипотеки, он вправе заложить только здание. Такой договор является действительным (см. п.44 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ №6/8).[18]

ГК РФ (п. 6 ст.340)предусматривает, что  предметом договора залога может быть имущество и имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем. В такой ситуации право залога возникает с момента приобретения залогодателем имуще­ства, залогом которого обеспечивается основное обязательство. Дан­ное положение находит свое развитие в Законе об ипотеке. В том случае, когда банковский кредит обеспечивается ипотекой жилого помещения (жилого дома, квартиры), которое построено либо при­обретено за счет сумм кредита, обеспечение осуществляется не в соответствии с договором, а на основании закона (ст. 77 Закона об ипотеке). Ипотека вступает в силу с момента государственной реги­страции права собственности заемщика на жилой дом или квартиру, которые слу­жит объектом обеспечения. Представляется, что с момента возникновения права собственности заемщика на объект ипотеки залогодержателю предоставлено право требовать регистрации ипотеки с целью обес­печения режима обременения[19].

Кроме того, ст. 77 Закона об ипотеке защищает права несовершеннолетних: если у органов опеки и попечительства отсутствуют основания для признания того, что права или интересы несовершеннолетних, недееспособных, ограниченно дееспособных не нарушаются, то органы опеки и попечительства вправе дать согласие законным представителям несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов   семьи собственника жилого помещения, в котором проживают указанные лица, на отчуждение или на передачу в ипотеку этого жилого помещения в  случае. Решение органов опеки и попечительства о даче согласия должно быть представлено   заявителю   в  письменной форме не позднее 30 календарных  дней  с даты  подачи заявления.

Отказ  в даче согласия должен быть мотивирован. Заявитель вправе оспорить решение  органов опеки и попечительства в суде.

Статья 78 Закона об ипотеке, регулирующая порядок обращения взыскания на заложенное имущество, претерпела значительные изменнения в силу внесений поправок в Федеральный Закон “Об ипотеке[20]”. Существенно изменены нормы, касающиеся обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру. Ранее обращение залогодержателем взыскания не являлось основанием для выселения совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи. Теперь это возможно при условии, что данный жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры. Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке. Таким образом решена проблема с умышленным ухудшением залогодателем и члена его семьи собственных жилищных условий с целью избежания выселения, так как единственность места проживания и пригодность его для проживания теперь не являются основаниями для невыселения.

Заключение.

Стратегической целью государственной политики в сфере ипотеки и ее правового регулирования является обеспечение условий для эффективного использования и развития залога недвижимости интересах удовлетворения потребностей общества и граждан, а также правовая защита этих интересов.

Основными результатами реализации государственной политики, на мой взгляд, должны стать:

-  становление и развитие системы ипотечного кредитования и привлечение инвестиций под обеспечение недвижимостью;

-  обеспечение государственной защиты прав субъектов правоотношений залога недвижимости;

-  развитие системы правового регулирования рынка ипотечных кредитов;      

-  обеспечения гарантии надёжности регистрации прав на недвижимость, доверия к записям единого государственного реестра прав.

-  полное вовлечение в гражданский оборот земли и иной недвижимости.

Однако тенденции развития нормативной базы и экономики страны позволяют надеяться, что в ближайшие несколько лет нас ждёт своеобразный взрыв ипотечных правоотношений и, следовательно, интенсивное развитие ипотеки как института гражданского права.

Список литературы.

1. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России/ Под ред. В.С. Ема.-М..- 1999.

2. Понятие о залоге в современном праве/ Л.А. Кассо.- М.-1999.

3. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право.- М,.- 1997

4. Комментарий к ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)“/ Под ред. И.Д. Грачева.- М.- 1998.

5. Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к ФЗ Об ипотеке(залоге недвижимости).-М.- 1999.

6. Павлодский Е. Залог недвижимого имущества” //Хозяйство и право.- 2000 г.- №4.-С.67-70.

7. Хрулева З. Особенности ипотеки жилых домов и квартир//Хозяйство и право.- 2001г.-№8.-С.108-113.

8. Орлова М. Правовая  конструкция законной ипотеки// Российская юстиция.- 2000.-№9.-С.21-22

9. Цыбуленко З. Залог отдельных видов недвижимого имущества// Российская юстиция.- 2000г.- №1.- С. 15-16

Нормативные акты

1. Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный закон от 16 июля 1998г. №102-ФЗ//Собрание законодательства РФ -1998 -№29 –Ст. 3400.

2.  Закон о залоге: Федеральный закон от 29 мая 1992г. №2872-1// Ведомости РФ.-1992.-№23.-Ст.1239

3. Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая: Федеральный закон от 30 ноября 1994г. №51-ФЗ// СЗ РФ.- 1994.-№32.- Ст.3301

4. О нотариате: Основы законодательства Российской федерации от 11 февраля 1993 г.№4462-1// Ведомости съезда народных депутатов Российской федерации и Верховного Совета Российской Федерации.-1993.-№10.-Ст.357.

5. О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования: Указ Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996г. №293// Собрание законодательства РФ. –1996.-№10.-Ст.880.

Судебная практика

1. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 96 г. №6/8// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.- 1996 г.

2. Пост. Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 мая 1997г. №3132/96//  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.- 1996 г.

[1] Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России/ Под ред. В.С. Ема.-М..- 1999.- с.6

[2] Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный закон от 16 июля 1998г. №102-ФЗ//Собрание законодательства РФ -1998 -№29 –Ст. 3400.

[3] Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая: Федеральный закон от 30 ноября 1994г. №51-ФЗ// СЗ РФ.- 1994.-№32.- Ст.3301.

[4] Закон о залоге: Федеральный закон от 29 мая 1992г. №2872-1// Ведомости РФ.-1992.-№23.-Ст.1239.

[5] Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая: Федеральный закон от 30 ноября 1994г. №51-ФЗ// СЗ РФ.- 1994.-№32.- Ст.3301.

[6] Там же.

[7] Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный закон от 16 июля 1998г. №102-ФЗ//Собрание законодательства РФ -1998 -№29 –Ст. 3400.

[8] Комментарий к ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)“/ Под ред. И.Д. Грачева.- М.- 1998.-XVII с.

[9]Орлова М. Правовая  конструкция законной ипотеки// Российская юстиция.- 2000.-№9,-С.21-22.

[10] Орлова М. Правовая  конструкция законной ипотеки// Российская юстиция.- 2000.-№9,-С.21-22

[11] Комментарий к ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)“/ Под ред. И.Д. Грачева.- М.- 1998.-20 с.

[12] Пост. Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 мая 1997г. №3132/96//  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.- 1996 г.

[13] О нотариате: Основы законодательства Российской федерации от 11 февраля 1993 г.№4462-1// Ведомости съезда народных депутатов Российской федерации и Верховного Совета Российской Федерации.-1993.-№10.-Ст.357.

[14] Комментарий к ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)“/ Под ред. И.Д. Грачева.- М.- 1998.-230 с.

[15] Хрулева З. Особенности ипотеки жилых домов и квартир//Хозяйство и право.- 2001г.-№8.-С.108-113.

[16] Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к ФЗ Об ипотеке(залоге недвижимости).-М.- 1999.

[17] М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право.- М,.- 1997.-C.418.

[18] О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 96 г. №6/8// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.- 1996 г.

[19] Павлодский Е. Залог недвижимого имущества” //Хозяйство и право.- 2000 г.- №4.-С.67-70.

[20] О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)": Федеральный закон от 11.февраля 2002 № 18-ФЗ// Российская газета.- №29