1.3. Ипотека.

 Одним из наиболее эффективных способов обеспечения обязательства является ипотека — залог недвижимости. Объекты недвижимости обладают, как правило, значительной стоимостью. Кроме того, эти объекты, отвечающие признаку связан­ности с землей, невозможно спрятать, тайно переместить в другое место, иным образом вывести из-под контроля залогодержателя. В юридической литературе высказана точка зрения, согласно которой именно видимость недвижимого имуще­ства, а не его непосредственная ценность, является "решающим качественным отличием, позволяющим превратить его в средство обеспечения устойчивости кре­дита через ипотеку"[5].

Ипотека может быть установлена на недвижимое имущество, которое принад­лежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимо­сти)" (далее — Закон об ипотеке).

При передаче собственником принадлежащей ему недвижимости в залог отчу­ждения права собственности либо правомочий собственника не происходит. В то же время установление залога ограничивает возможности собственника по распо­ряжению принадлежащим ему имуществом. Это ограничение проявляется в виде обязанности собственника получить предварительное согласие залогодержателя на отчуждение предмета ипотеки и на предоставление предмета ипотеки в пользова­ние третьим лицам (за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке).

То обстоятельство, что в ряде случаев возникновение на основании права соб­ственности субъективных прав лиц - несобственников обусловливает ограничение возможностей собственника, отмечалось в юридической литературе. В Граждан­ском кодексе РФ и Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее — Закон о государственной реги­страции прав) применение к ипотеке термина "ограничение (обременение)" полу­чило законодательное закрепление.

Ипотека возникает на основании договора об ипотеке, который подлежит нота­риальному удостоверению и государственной регистрации (ст. 339 ГК РФ, ст. 10 Закона об ипотеке). Наряду с договором об ипотеке государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним подлежит сама ипотека как ограничение (обременение) права собственности (хо­зяйственного ведения) (п. 1 ст. 131 ГК РФ, п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации прав).          

Глава 2. Содержание договора залога

 2.1. Предметом залога не могут быть вещи, изъятые из оборота; требования, нераз­рывно связанные с личностью кредито­ра (об алиментах, о возмещении вре­да, причиненного жизни или здоровью);

иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом.

 В качестве предмета залога выступают движимые и не­движимые вещи, транспортные средст­ва, ценные бумаги, денежные средства, имущественные права, вытекающие из обязательств (например, право аренды). Законодательство РФ предусматривает возможность распространения залога на вещи и имущественные права, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем. Это важное положение со­здает правовую основу для залога товаров в обороте, когда предметом залога становятся приобретенные залогодателем взамен реализованных товары, предусмотрен­ные договором о залоге. Распространение залога на имущество, приобретаемое в буду­щем, необходимо и для возможности за­мены и восстановления погибшего, поврежденного или выбывшего из собствен­ности залогодателя предмета залога (ст. 345 ГКРФ). Определенную роль данная нор­ма может также играть при ипотеке предприятия или иного имущественно­го комплекса, в состав которого могут входить вещи и в том числе требования, приобретен­ные в период ипотеки.

В РФ круг предметов залога шире круга традиционных для континентальной правовой системы объектов права соб­ственности (вещей), что происходит за счет включения других объектов имуще­ственных отношений (требований, ис­ключительных прав).

Публич­ность залога характеризуется раскрытием информации об обременении имущест­ва залогом и возможностью доступа к этой информации заинтересованных лиц. Публичность залога имеет практическую важность как для приобретателей зало­женной вещи, так и для последующих кредиторов в случае перезалога, когда одно и то же имущество призвано после­довательно обеспечить требования раз­личных кредиторов.

В случае перезалога (последующе­го залога) требования кредиторов удовлетво­ряются на началах старшинства залого­вых прав. Для перезалога закон устанав­ливает ряд специальных правил, главное из которых — обязанность залогодате­ля сообщать каждому последующему за­логодержателю сведения обо всех суще­ствующих залогах  данного имущества, и от­ветственность за убытки в случае нару­шения этой обязанности.

Залог, которому присущи черты и вещ­ного, и обязательственного права, харак­теризуется правом следования (вещно-правовой элемент), т.е. залоговое обре­менение следует за вещью и сохраняет силу при переходе права на заложенное имущество к другому лицу. В этом слу­чае приобретатель имущества становит­ся на место залогодателя и несет все его обязанности. Право следования отсутст­вует при залоге товаров в обороте — отчуж­денные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их перехо­да в собственность, хозяйственное веде­ние или оперативное управление приоб­ретателя.

В соответствии с названными выше видами и принципами залога договор о залоге со­держит три существенных условия:

-        предмет залога и его оценка;

-         существо, размер и срок исполнения основного обя­зательства;

-         указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

2.2. Условия действительности договора залога.

 Для договора о залоге законом установ­лена обязательная письменная форма; в определенных случаях необходимо нота­риальное удостоверение, а для договоров об ипотеке — государственная регистра­ция.

Несоблюдение формы договора о залоге, влечет его недействительность. Если ус­ловие о залоге включено в договор, по кото­рому возникает основное обязательство, то такой договор должен быть совершен в форме, установленной для договора о залоге.

Форма договора о залоге недвижимости, находящейся на территории РФ, во всех случаях подчиняется законодательству РФ, форма договора о залоге иного имущест­ва определяется по законодательству места его заключения, если иное не ус­тановлено соглашением сторон.   

Момент возникновения права залога за­висит от вида залога и формы договора о залоге.

 Порядок обращения взыскания на заложенное имущество определяется в зависимости от того, движимое оно или нет. Для недвижимого имущества уста­новлен общий судебный порядок, исклю­чением из которого может стать нотари­ально удостоверенное соглашение зало­годержателя с залогодателем.

Порядок обращения взыскания на движимое имущество вправе установить сами стороны, и если они этого не сдела­ли, то действует судебный порядок.

И, на­конец, имеются три случая, когда взыска­ние может быть обращено исключитель­но по решению суда (независимо от вида залога:

- для заключения договора о залоге тре­буется согласие или разрешение другого лица или органа:

- предметом залога являет­ся имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общест­ва;

 - залогодатель отсутствует, и устано­вить место его нахождения невозможно.

Реализация заложенного имущества производится путем его продажи с пуб­личных торгов. Залогодателю возвраща­ется сумма, превысившая размер обес­печенного залогом требования. Суд вправе по просьбе залогодателя отсрочить прода­жу на срок до 1 года, но возросшие убыт­ки кредитора ложатся на залогодателя. Залогодатель имеет право в любой мо­мент до продажи предмета залога, исполнить обязательство, прекратив обращение взыскания на имущество. У залогодер­жателя при объявлении торгов несосто­явшимися есть право по договору купли-продажи с залогодателем приобрести предмет залога и зачесть в счет покупной цены свое требование, обеспеченное залогом.  При объявлении несостоявшимися по­вторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой. Дан­ное правило обнаруживает определен­ное сходство с древнейшими формами залога,  когда предмет залога отчуждался должником кредитору. Другое важное право залого­держателя — в случае недостаточности для покрытия его требований суммы, вы­рученной при реализации предмета залога,  получить недостающую сумму из проче­го имущества должника (не пользуясь преимуществом, основанным на залоге). Ука­занное право отсутствует лишь у ломбар­да — реализация заложенного имущест­ва сама по себе,  независимо от выручен­ной суммы, погашает требования лом­барда к должнику.

2.3. Прекращение залога

Прекращение залога возможно по общим (для прекращения любых обязательств) и по специальным основаниям. Среди специальных оснований, названных в ГК РФ, — прекращение залога с прекраще­нием обеспеченного им обязательства— характерно для акцессорных обяза­тельств. Наиболее предпочтительно пре­кращение залога исполнением основного обязательства. Прекращение залога в случае продажи заложенного имущества с пуб­личных торгов либо в случае, когда его реализация оказалась невозможной и вещь перешла в собственность залого­держателя, означает прекращение в по­рядке принудительного фактического ис­полнения обеспеченного залогом основного обязательства.  Группа оснований связа­на с предметом залога. 

Он прекращается:

·     по требованию залогодателя при наличии угрозы утраты или повреждения имуще­ства, переданного в заклад

·     в случае ги­бели заложенной вещи или прекращения заложенного права (если залогодатель не воспользовался правом на восстанов­ление или замену предмета залога)

·     в случае изъятия предмета залога у залогодателя в по­рядке виндикации или в виде санкции за совершенное преступление с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному  залогом, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за но­вого должника.

Прекращение залога в боль­шинстве случаев не предусматривает соблюдения специальной формы. Ис­ключением является ипотека, о прекра­щении которой необходимо сделать от­метку в реестре, в котором зарегистри­рован сам договор, а в случае прекраще­ния заклада заложенная вещь (если та­ковая сохранилась) должна быть немед­ленно возвращена залогодателю.

Глава 3. Некоторые проблемы, возникающие при залоге вещных прав и требований.

3.1. Проблема залога имущественных прав.

Еще в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года специально упоминалось о воз­можности залога имущественных прав: "предметом залога может быть всякое имущество, не изъятое из оборота, в том числе долговые требования, а также право на горный отвод и на разработку полезных ископаемых" (ст. 87). В Граж­данском кодексе 1964 года содержалась более общая формулировка: "предметом залога может быть всякое имущество..."(ст. 194).

Когда речь идет о залоге прав, то имеется в виду залог только имуществен­ных прав. Заложить неимущественное право юридически невозможно, так как оно вообще не является объектом оборота. Всякие сделки по распоряжению не­имущественными правами ничтожны. Применительно к залогу невозможность заложить указанные права вытекает из существа этого обеспечительного инсти­тута: нельзя продать неимущественное право и получить удовлетворение из его стоимости.

Правило о том, что заложены могут быть только имущественные права, имеет исключение. Речь идет о требованиях, неразрывно связанных с личностью. Закон вообще запрещает их уступку (передачу), что автоматически означает невоз­можность их залога.

Поэтому ст. 336 Гражданского кодекса РФ 1994 года не допускает залога этих требований, называя некоторые из них. Сюда же необходимо отнести, в част­ности, требование о компенсации морального вреда.

А.М. Эрделевский пытался обосновать возможность уступки (и зачета) требова­ния о компенсации морального вреда. Трудно согласиться с его мнением, хотя бы потому, что приведенная аргументация содержит явное противоречие: высту­пая за допустимость уступки рассматриваемого требования, он, тем не менее, признает наличие связи с личностью носителя этого требования. Подобное пред­ложение стимулирует также безнравственную спекуляцию требованиями о ком­пенсации морального вреда.

Общим исключением из правила о возможности залога любого имуществен­ного права всегда было положение о недопустимости залога прав, которые нель­зя передавать (уступать).

Некоторые ученые отрицают возможность залога вещных прав. Такой позиции придерживается,  например, Б. М. Гонгало. С этим мнением трудно согла­ситься.

Во-первых, закон не запрещает залога вещных прав в качестве общего прави­ла. Существуют отдельные исключения, когда закон прямо не допускает залога (передачи) того или иного права. Именно наличие таких исключений может служить подтверждением общего правила о возможности залога вещных прав.

Во-вторых, нельзя усмотреть препятствия для залога вещного права, исходи из его юридической природы. Это — имущественное право и оно, как правило, не имеет неразрывной связи с его носителем. Поэтому вполне возможен залог права пожизненного наследуемого владения, права бессрочного пользования земельным участком и т. п. Когда упоминается возможность залога вещных прав, то имеется в виду залог только прав на чужую вещь. Говорить о залоге права собственности просто бессмысленно.

Несмотря на то, что по общему правилу вещные права способны к залогу, не­которые из них закон запрещает закладывать. Например, правило п. 2 ст. 275 ГК РФ запрещает залог земельных сервитутов, а на основании ст. 277 ГК РФ невозможен залог личных сервитутов (право пожизненного про­живания в чужом доме и т. п.). Земельный сервитут служит инте­ресам господствующего земельного участка, поэтому он может быть установлен только в пользу его владельца. Третьи лица не в состоянии быть правопреемни­ками сервитутного права без приобретения соответствующего права на господ­ствующий земельный участок. Исключено несоответствие между субъектом права на господствующий земельный участок и субъектом права на сервитут. Личный сервитут не может быть заложен ввиду неразрывной связи с личностью субъекта этого права, ибо он устанавливается в интересах конкретного лица.

Такое направление проводилось в целом еще со времен римского права, од­нако уже тогда называлось исключение — право пользования вещью и извлече­ния из нее плодов (usus fructus)3. Ныне к данному типу сервитутов, как представ­ляется, относятся право на горный отвод, право пользования участком лесного фонда, право пользования водным объектом и некоторые другие. Такого рода сервитут сами по себе способны к залогу, хотя в действительности залог мно­гих из них либо запрещен, либо весьма ограничен: например, залог права на гор­ный отвод запрещен Законом РФ "О недрах"4. На основании ст. 17 анного закона не допуска­ется переход права пользования недрами в пользу третьих лиц, а значит, и его залог.

Если говорить о возможности залога обязательственных прав, необходимо отметить, что заложено может быть как денежное требование, так и требование иного имущественного предоставления. К примеру, из договора купли-продажи может быть заложено не только требование продавца об уплате покупной цены, но и требование покупателя о передаче товара.

3.2. В случае, когда предмет залога — требование, необходимо учитывать существенные особенности этого вида залога по сравнению с залогом материальных вещей. Нельзя упускать из виду также особенности залога обязательственных прав среди других имущественных прав, способных к залогу (некоторые ограниченные вещные права, исключитель­ные права). Анализ арбитражной практики этой категории дел показывает, что суды нередко не воспринимают такое явление как залог требования из обяза­тельства, вероятно, потому, что залог требований в отличие, например, от уступки требований еще не такое распространенное явление. Проблема усугубляется и тем, что при рассмотрении в арбитражном суде возникает путаница по поводу того, что является предметом залога: само требование или материальный объ­ект, который должен быть получен кредитором от должника в результате осуще­ствления первым требования.

Иллюстрацией этому служит дело № А60-9093/99 Арбитражного суда Сверд­ловской области по иску ТОО "Евроазиябанк" к кооперативу "Кант". Банк обратил­ся в арбитражный суд с иском к кооперативу о взыскании 549 126 руб. 50 коп. процентов за пользование кредитом, 458 072 руб. 50 коп. неустойки за несвое­временный возврат кредита, 146247 руб. 50 коп. неустойки за несвоевременную уплату процентов за пользование кредитом по договору от 19 августа 1996 года с обращением взыскания на заложенное имущество — недостроенное здание бы­тового комбината.

Решением суда от 30 августа 1999 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. Постановлением апелляционной инстанции от 21 октября 1999 года решение суда оставлено без изменения. Ответчик подал кассационную жалобу, в которой ссылался на недействительность договора залога, поскольку он к моменту залога еще не являлся собственником закладываемого объекта (здание бытового комбината находилось и находится до сих пор в процессе строительства), а это противоречит, в частности, ст. 335 ГК РФ. К тому же, даже если признать его собственником объекта незавершенного строительства, то и тогда договор также недействителен ввиду несоблюдения формы договора ипо­теки и требования о государственной регистрации подобного рода договоров.

Арбитражный суд Уральского округа оставил оба судебных акта без измене­ния, отметив, что закладываемое право на строящийся объект (здание бытового комбината) возникло у ответчика как заказчика из договора подряда на капиталь­ное строительство от 17 августа 1993 года и, поскольку исполнение кредитного договора обеспечено залогом принадлежащего ответчику права на создаваемый объект и договор залога соответствует требованиям законодательства, предъяв­ляемым к форме и содержанию договора залога прав, требования истца об об­ращении взыскания на предмет залога являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Как видно из описания дела, вопрос о квалификации объекта залога решался по-разному судебными инстанциями. В судебных актах предмет договора о зало­ге обозначался и как объект незавершенного строительства (здание бытового комбината), и как право на строящийся объект, и как право требования из догово­ра подряда на капитальное строительство. Между тем разница в регулировании залога материальных вещей (здание бытового комбината) и залога имуществен­ных прав (право требования из договора подряда) весьма значительна и путани­ца в этом вопросе недопустима.                   

В действительности,  в этом деле предметом договора о залоге было право требования заказчика из договора подряда. Кассационная инстанция в своем постановлении указывала на то, что объектом залога является право заказчика на строящийся объект. Это неверно: заказчик по договору подряда имеет право не на материальный объект, создаваемый в процессе выполнения работы, а на действия подрядчика по выполнению работ и передаче результата работы. В трактовке кассационной инстанции объектом залога выступала совокупность материалов (недостроенное здание), но не право требования. В дальнейшем, если придерживаться этой точки зрения, взыскание будет обращено залогодер­жателем именно на совокупность материалов, а не на право требования. Помимо уже сказанного о настоящем объекте залога, добавлю, что вряд ли заказчик мог заложить само недостроенное здание (совокупность материалов), ибо, даже если работа выполнялась иждивением заказчика (заказчик предоставлял для строи­тельства свои собственные материалы), переработанные материалы ему уже не принадлежали (из них создана новая вещь). Право собственности на результат работы возникает у заказчика с момента его передачи подрядчиком, поэтому речь могла идти только о залоге материалов (предоставленных заказчиком) до их пе­реработки. После возникновения у заказчика права собственности на результат работы (материальный объект) заказчик (как собственник), конечно, будет вправе закладывать результат работы как вещь (недвижимое имущество) по правилам о залоге вещей, но до этого момента заказчик вправе распоряжаться лишь требо­ванием, в том числе закладывать его.

Сегодня возникла проблема допустимости залога требований из длящихся обязательств (когда происходит неоднократное исполнение).

Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно высказывался против передачи такого рода требований, отказывая в исках цессионариям, которым они были уступлены. При этом ВАС РФ указывает, что в соответствии с § 1 главы 24 ГК РФ уступка требования влечет перемену лиц в обязательстве и возможна в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Однако, как представляется, здесь не учтено, что при уступке требований из длящихся обязательств цедент хотя и остается стороной в обязательстве, но ус­тупает требование о взыскании долга за уже проданные товары, выполненную работу или оказанные услуги. Безусловно, уступка требования предполагает пе­ремену лиц в обязательстве — вопрос не в этом, а в том, что из длящихся обяза­тельств можно "вычленять" требования и передавать их другим лицам, оставаясь при этом субъектом обязательства в целом. Ничего криминального нет в ситуа­ции, когда арендодатель уступает требование о взыскании просроченной аренд­ной платы и в то же время остается стороной договора аренды. Поэтому, думает­ся, можно считать допустимыми передачу и залог такого рода требований.

Заключение

Для обеспечения обязательства стороны могут прибегать к различным способам. Одним из самых распространенных и старейших  способом является залог. Он известен еще с времен древнего Рима и широко применяется и сегодня. Институт залога был предметом научных изысканий многих видных ученых- цивилистов 19 столетия, таких как Л.А. Кассо, Д.И. Майер, И.А. Базанов и других.  Привлекает он внимание правоведов и сегодня.

Залог характеризуется предостав­лением кредитору по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателю) пре­имущественного перед другими кредито­рами права (за исключениями, установ­ленными законом) на удовлетворение своих требований из стоимости заложен­ного имущества в случае неисполнения должником этого обязательства.

Различают два вида залога: залог с передачей имущества залого­держателю    (заклад) и залог  с оставлением имущества у залогодателя.

Особым видом залога является ипотека (залог недвижимости). В силу значительной ценности предмета данного залога этот договор требует государственной регистрации и нотариального удостоверения.

В качестве предмета залога выступают движимые и не­движимые вещи, транспортные средст­ва, ценные бумаги, денежные средства, имущественные права, вытекающие из обязательств (например, право аренды).

Существует ряд особенностей при залоге имущественных прав и требований.

В работе использован ряд публикаций, привлечена судебная практика.

Список литературы:

1.         Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая.1.01.1995г.

2.         Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимо­сти)" от 16 июля 1998г.

3.         Федеральный закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992г.

4.         Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 года № 26.

5.         Богатырев Ф. О. Проблемы залога прав // Хозяйство и право, 2000, № 7;

6.         Богатырев Ф. О.  О сущности залога имущественных прав // Журнал российского права, 2001, № 4.

7.         Витрянский В.В. Порядок обращения взыскания на зало­женное имущество //Закон, 1995, № 5.

8.         Вишневский А.А. Зало­говое право. М., 1995г.

9.         Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. — М., 1999г.

10.       Кассо Л.А. понятие о залоге в современном праве. – М.: Статут,1999.

11.       Маковская Д. А. Залог денег и ценных бумаг- — М., 2000.

12.       Скодовский К. И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. - М.: Дело,1999г.

13.       Хвостов В. М. Система римского права. —М., 1996.

14.       Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда третьим лицам. Переход и зачет права нa компенсацию // Законность, 1998, № 2.

[1] Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве.

[2] Майер Д.И. Древнее русское право залога

[3] Кассо Л. А. Там же.

[4] Удинцев В.А. Подписка в вере (к учению о древнерусском залоге).

[5] Скодовский К. И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. - М.: Дело,1999, с. 225.