Исходя из этого, в связи с отсутствием законодательного регулирования правоотношений складывающихся в процессе финансирования строительства, основным источником правовой регламентации взаимоотношений сторон являлся сам договор. При этом споры, возникающие в ходе осуществления договора, могли быть разрешены исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости, то есть с помощью аналогии.

Таким образом, правоотношения, складывающиеся на практике при строительстве новых многоквартирных жилых домов, а также иных объектов недвижимости уже не первый год ставят в тупик как правоприменителей, так и исследователей теории права. Неоднозначная судебная практика, была следствием практически полного отсутствия правового регулирования в этой сфере. Сейчас, когда долевое строительство, наконец, дождалось специального закона, более чем любопытно взглянуть, каким же этот многострадальный договор предстанет в свете его норм.

Статья 4 Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» пополнила классификацию гражданско-правовых договоров новым видом - договором участия в долевом строительстве (ранее данный договор чаще всего именовался как договор долевого участия в строительстве) и определила его как договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами или с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом или иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

К иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.

Существенными условиями договора долевого строительства закон признает:

- определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

-цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

-гарантийный срок на объект долевого строительства.

Каковы же основные черты данного договора?

Во-первых, договор участия в долевом строительстве является двусторонним, так как он заключается между конкретным участником и застройщиком.

Согласно ст. 1 Закона участником долевого строительства может быть как физическое лицо, так и юридическое. А в качестве застройщика может выступать юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом для строительства на этом земельном участке многоквартирных домов или иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство.

При этом следует обратить внимание на то, что указанный договор будет регламентировать только отношения между застройщиком и участником долевого строительства. Если же застройщик осуществляет строительство не своими силами, а с привлечением подрядчика, то отношения между застройщиком-заказчиком и подрядчиком буду регламентироваться нормами главы 37 ГК РФ.

Во-вторых, данное договорное обязательство относится к двусторонне обязывающим или взаимным, то есть из договора участия в долевом строительстве вытекает, что у каждой стороны есть права и обязанности. Участник, например, обязан осуществить финансирование строительства, а застройщик обязан построить объект и передать инвестору его долю. Следовательно, каждому участнику принадлежит и право требовать от другой стороны совершения определенных действий, и одновременно возлагается обязанность совершать в пользу другой стороны установленные договором действия [41]. В-третьих, есть основания полагать, что данный договор является консенсуальным. Это означает, что данный договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Соответственно, после подписания договора стороны в праве требовать друг от друга надлежащего исполнения договора. Кроме того, договор участия в долевом строительстве по своей природе является возмездным, то есть договором, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п.1 ст. 423 ГК РФ). Участник долевого строительства должен произвести финансирование строительства объекта и именно на этом основании застройщик передает ему его долю. Разница между суммой взносов и фактически потраченными средствами является платой застройщику за ее действия.

Говоря о правовой квалификации договора участия в долевом строительстве, мы считаем достойным права на существование мнение П.В.Сокол о том, что, применяя к этому договору классификацию по целевой направленности возникающего из договора обязательства (на сегодняшний день эта классификация является доминирующей в юридической литературе [26,43]), его можно отнести к группе договоров, направленных на оказание услуг [48]. Автор подкрепляет данную точку зрения, высказыванием В.Д. Рузановой, отмечающей, что «содержанием договора долевого участия в строительстве жилого дома …является оказание услуг по инвестированию денежных средств дольщиков в строительство жилого дома». Однако своеобразием данной «услуги», в отличие от «классической услуги», П.В. Сокол называет «материализовавшийся результат инвестиций» - объект недвижимого имущества, который будет передан инвестору заказчиком по исполнении своих обязанностей. Эту особенность П.В. Сокол выделяет как один из первых аргументов в пользу признания инвестиционного договора (договора долевого участия в строительстве) отдельным договорным видом. Отметим, что отнесение данного договора к этой классификационной группе совсем не означает признание договора участия в долевом строительстве разновидностью договора оказания услуг.

Таким образом, «договор - невидимка» получил место в законе» [40]. Теперь мы можем с полной уверенностью утверждать, не основываясь лишь на общих положениях об обязательствах, что договор участия в долевом строительстве является самостоятельным гражданско-правовым договором. Он пополнил список договоров, относящихся к двусторонним, взаимным, возмездным, консенсуальнам договорам, требующим государственной регистрации, что, безусловно, является дополнительной гарантией защиты прав участников долевого строительства объектов недвижимости.

1.2 Стороны договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости

Для того чтобы иметь возможность заключить договор участия в долевом строительстве важно уяснить, кто же имеет право быть сторонами по этому договору. Ведь не редко на практике происходит так, что в качестве застройщика выступают «фиктивные» лица.

Статья 4 Закона в качестве сторон договора участия в долевом строительстве называет участника долевого строительства и застройщика.

В свою очередь в ч. 1 ст. 1 рассматриваемого Закона говорится, что он регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. Важно заметить, что денежные средства у участников могут привлекаться в ином порядке, путем выпуска эмитентом облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах, а также в случаях, установленных законодательством РФ о жилищных накопительных кооперативах (ч. 2 ст. 1 Закона). «Вышесказанное означает, что многим застройщикам при привлечении средств дольщиков пришлось отказаться от применяемых ими схем привлечения инвестиций - посредством договоров простого товарищества (совместной деятельности), посредством создания коммандитных товариществ (дольщик становится членом товарищества, вносил взнос и при выходе из товарищества получал в собственность квартиру) и др.»

Застройщикам пришлось забыть об этих ухищрениях, так как положении этого Закона применяются ко всем строящимся объектам недвижимости, разрешения на строительство которых получены после 31 марта 2005 года (ч. 2 ст. 27 Закона).

Таким образом, в качестве участника долевого строительства может выступать как физическое лицо, так и юридическое. Однако, исходя из контекста, указанного выше пункта вытекает, что под физическим лицом здесь понимают дееспособных граждан РФ, в том числе и индивидуальных предпринимателей, а под юридическими лицами - коммерческие и некоммерческие организации, для которых такая деятельность не запрещена законом или учредительными документами. Это в принципе и все что мы можем сказать о так называемых «дольщиках» согласно положений Закона.

В тоже время, застройщику законодатель уделяет значительно больше внимания, детально оговорив требования, которым должно соответствовать лицо, чтобы иметь право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, на основании договора участия в долевом строительстве (ч. 2 ст. 3 Закона). Сразу хотелось бы обратить внимание на некорректность формулировки данного пункта, так как согласно ч. 1 ст. 1 Закона застройщик вправе привлекать денежные средства не только у граждан, но и у юридических лиц; в тоже же время согласно ч. 1 ст. 1 и ст. 2 Закона объектом долевого строительства являются не только жилые, но и нежилые помещения. Видимо, поэтому ч. 2 ст. 3 Закона подлежит уточнению [49].

Прежде чем перейти к конкретным требованиям, предъявляемым застройщику в соответствии с Законом, хотелось бы вспомнить наиболее часто встречающиеся на практике организации, выступающие в качестве застройщика.

Все фирмы, предлагающие подобного рода услуги, можно условно разделить на две категории: собственно застройщики и посредники.

Застройщики - организации, которые своими силами и производственными мощностями строят здания, а граждан привлекают для финансирования (инвестирования) строительства. Чаще всего ими являются специализированные строительные организации либо инвестиционные компании [31].

Посредники - организации, действующие от имени Застройщиков и основная задача которых - реализовать квартиры. Чаще всего в этой роли выступают организации, занимающиеся риэлтерской деятельностью. «Под риэлтерской деятельностью понимается осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем на основе соглашения с заинтересованным лицом (либо по доверенности) деятельность по совершению от его имени и за его счет либо от своего имени, но за счет и в интересах заинтересованного лица гражданско-правовых сделок с земельными участками, зданиями, строениями, сооружениями, жилыми и нежилыми помещениями и правами на них»[24].

Хотелось бы отметить, что с принятием специального Закона лицам, желающим участвовать в финансировании строительства объектов недвижимости, теперь не придется рыться в огромном количестве нормативно-правовых актов, регулирующих отношения по застройке в поисках ответа на вопрос о том, какие же документы вы можете потребовать у застройщика, чтобы убедиться в его правомочности.

Таким образом, в соответствии с ч.1 ст. 3 Закона привлекать средства участников долевого строительства компания - застройщик может только после соблюдения следующих условий: во-первых, получения разрешения на строительство; во-вторых, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации; и, в-третьих, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства. При этом в случае несоблюдения хотя бы одного из этих условий и привлечения средств граждан, граждане вправе потребовать немедленного возврата денежных средств с начислением процентов по ст. 395 ГК РФ в двукратном размере и возмещения сверх суммы процентов причитающихся гражданину убытков (ч. 3 ст. 3 Закона). Невольно возникает вопрос: распространяется ли данное правило на юридических лиц - участников? Видимо и в этой части законодатель допустил неточность.