Установление соответствия процедуры получения доказательства требованиям закона производится путем сопоставления основанной на законе и опыте судьи идеальной модели проведения того или иного следственного действия с идеализированной моделью реально проведенного. Установление надлежащего процессуального оформления доказательства осуществляется путем сопоставления основных реквизитов процессуальных актов, вводящих доказательство в уголовный процесс, с требуемыми законом.

Если полученное доказательство не соответствует одному из трех первых критериев, можно говорить, что процессуальной формы сведений просто не существует, а потому они не являются доказательствами. Если же нарушено одно из двух последних требований (порядок проведения следственного действий и процедура оформления доказательства), то процессуальная форма в принципе существует, хотя и с определенными нарушениями.

В тексте УПК ничего не сказано о характере нарушений закона при оценке недопустимости доказательств, и этот вопрос продолжает волновать многих практических работников. В. Зажицкому, например, «весьма продуктивным» представляется «мнение о правомерности учитывать характер допущенного нарушения формальных требований закона и оценивать его объективное влияние на достоверность доказательства» Зажицкий В. Новые нормы доказательственного права и практика их применения // Российская юстиция. - 2008. - № 7. - С, 45 - 47..

Такой подход в теории уголовного процесса не является новым. Еще Я.О. Мотовиловкер, М.Л. Якуб и др. считали, что недопустимыми необходимо признавать только те доказательства, которые получены с существенным нарушением закона Якуб М.Л. Проблема оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия 11. Право. - 1974. - № 6. - С. 20..

Возражая сторонникам дифференцированного подхода к допустимости, В.М. Савицкий писал, что путь «классификации всех возможных нарушений на существенные и не очень… может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона, создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм» Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. - 2004. - № 6. - С. 106.. Ни Конституция РФ, ни УПК не содержат термина «существенные нарушения», что дает возможность сделать вывод о недопустимости доказательств, полученных с любыми нарушениями.

Однако Верховный Суд в Постановлении Пленума от 5 марта 2004 г. обратил внимание нижестоящих судов на необходимость при решении вопроса о недопустимости доказательства «выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2004. - № 5. - С. 2., не допуская исключения доказательств по формальным основаниям.

Так, на заседании Пленума, принявшего указанное Постановление, приводился пример, когда в ходе предварительного слушания по делу было установлено, что протокол следственного действия отвечал требованиям ст. 166 УПК РФ, однако отсутствовала подпись одного из понятых. Было высказано мнение, что если отсутствие подписи понятого объясняется причинами, не связанными с проведением данного следственного действия и это лицо подтвердит в судебном заседании свое участие в следственном действии, правильность изложенных в протоколе сведений, то доказательство допустимо Меркушов А.Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно-процессуальных норм при осуществлении правосудия. - М. 2007. - С. 27..

Видимо, следует согласиться с Н.М. Кипнисом Кипнис Я.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М.: Юристь, 2005. - С. 78 - 80. в том, что институт недопустимости введен в целях обеспечения достоверности собранных доказательств и соблюдения прав личности. В связи с отсутствием процессуальной формы при несоответствии доказательства первым трем критериям допустимости (субъект получения, источник получения и способ получения), законодатель признает неустранимо недостоверными и полученными с нарушением прав личности. В случае несоответствия доказательства двум последним требованиям (нарушение процедуры и процессуального оформления) - за исключением ч. 2 ст. 75 УПК РФ ввиду важности нарушенных прав - судье необходимо установить, как сказались эти нарушения на достоверности и правах участников.

Данный подход воспринят практикой. Согласно правовой позиции Конституционного Суда «в случае выявления допущенных органами дознания или предварительного следствия процессуальных нарушений суд вправе, самостоятельно и независимо осуществляя правосудие, принимать в соответствии с уголовно-процессуальным законом меры по их устранению с целью восстановления нарушенных прав участников уголовного судопроизводства и создания условий для всестороннего и объективного рассмотрения дела по существу.

То есть, сегодня речь фактически идет не о делении нарушений на существенные и несущественные, а восполнимости или невосполнимое в судебном заседании допущенных при получении доказательства нарушений с соблюдением прав участников. В случае если допущенные нарушения устранены в ходе судебного заседания, УПК позволяет восстановить доказательства, ранее признанные не имеющими юридической силы (ч. 7 ст. 235 УПК РФ). Это позволяет указать на то, что в оценке допустимости доказательств определенную роль играет внутреннее убеждение - когда возникает необходимость оценить возможность устранения в ходе судебного заседания допущенных ранее нарушений при собирании и представлении доказательств.

Таким образом, оценка по внутреннему убеждению входит в решение вопроса о допустимости в той части, в которой нарушения процедуры получения доказательства исследуются и оцениваются с точки зрения их воздействия на права и законные интересы лиц; внутреннее убеждение здесь также необходимо рассматривать как убежденность (уверенность) судьи в возможности восполнения недопустимого доказательства.

Интерес к вопросу достоверности доказательств стал проявляться в России в связи с Судебной реформой 1864 года, законодательно закрепившей свободную оценку доказательств по внутреннему убеждению. Так, Л.Е. Владимиров понимает под достоверностью «такое стечение вероятностей, вытекающих из представленных на суде доказательств, которое способно привести судью к внутреннему убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности». На аналогичных позициях стоял А.Ф. Кони, утверждавший, что «достоверность вырабатывается из правдоподобности» Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе (Общие черты судебной этики) // Кони А.Ф. Избранные труды и речи / Сост. И.В. Потапчук. - Тула: Автограф, 2006. - С. 84.. В то время определение достоверности через вероятность было весьма распространено.

Вместе с тем, достоверность - не более высокая степень вероятности, а строго однозначная категория, не допускающая степеней, «разница между вероятностью и достоверностью не количественная, а качественная». Вероятность представляет собой характеристику обоснованного, но не доказанного знания, в то время как достоверность подразумевает еще и доказанность. В советской и российской научной литературе существует несколько подходов к определению понятия «достоверность» Карнеева Л.М. Доказательства в уголовном процессе. - Волгоград, 2008. - С. 47..

В целом, можно согласиться с пониманием достоверности как обоснованного знания, не вызывающего сомнений (достойного веры) и не противоречащего объективной реальности. Вместе с тем необходимо отграничить достоверность как свойство доказательства и достоверность как характеристику выводов по уголовному делу. Достоверность как свойство доказательства - это способность содержания доказательства соответствовать установленным фактическим обстоятельствам дела. Достоверность вывода - выводное знание о факте (преступлении), которое содержит в себе достаточность доказательств (совокупность доказательств, а именно определенную совокупность допустимых, относимых, достоверных сведений об обстоятельствах дела).

Механизм оценки достоверности доказательства судьей представляет собой ряд мыслительных операций, нередко сопровождаемых процессуальными действиями, и может быть представлен следующим образом.

1. Производится идеализация доказательства, его анализ с целью установления источника, из которого получены сведения. Механизм здесь точно такой же, как и при установлении источника для оценки допустимости доказательства. Недостатки доказательства, связанные с его источником, влекут признание доказательства недопустимым.

2. Изучается содержание сведений: внутренняя последовательность и непротиворечивость, наличие неточностей, пробелов и т.д.; на основании анализа доказательства выделяются существенные элементы, образующие его содержание. Для оценки содержания сведений важнейшую роль играет требование непосредственности и устности (ст. 240 УПК). Судья, имеющий возможность непосредственно воспринимать показания, может прийти к выводу об их достоверности или недостоверности на основании поведения свидетеля, потерпевшего, подсудимого и др., на основании сведений о личности, ее профессионализме, условиях, в которых формировалось то или иное доказательство. Например, для оценки заключения эксперта необходим учет его квалификации, а также сведений о том, какие именно материалы и объекты исследования ему предоставлены, достаточно ли их то для составления заключения Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка (по уголовным делам). - М., 2006. - С.16..

Формирование внутреннего судейского убеждения относительно достоверности того или иного доказательства основывается на жизненном и профессиональном опыте судьи, его здравом смысле, определенных общеупотребимых предположениях Федотов А.В. Использование оценочных презумпций в процессе доказывания // Журнал российского права. - 2006, - № 5. - С. 87 - 96.. Так, в одном из судебных заседаний свидетель показала, что в день совершения преступления все время находилась вместе с подсудимым. Усомнившись в способности свидетельницы вспомнить с такой достоверностью самый обычный день, имевший место полгода назад, судья уточнил у свидетеля, что она делала в день, предшествующий преступлению, встречалась ли с подсудимым; сколько раз она встречалась с ним после дня совершения преступления. На эти вопросы свидетель ответить не смогла, и суд обоснованно подверг ее показания сомнению. Вместе с тем, свойство достоверности для доказательства не является необходимым: утрата сведениями свойства достоверности не означает утраты ими доказательственного значения. Недопустимые, равно как и неотносимые доказательства не подлежат более оценке, не могут быть положены в основу приговора; недостоверные доказательства в приговоре все равно указываются - вместе с причинами, по которым суд не счел возможным им доверять.

3. Судья сопоставляет полученную информацию с информацией, полученной из других доказательств, или, говоря словами П.А. Лупинской, «вывод о достоверности или недостоверности конкретного доказательства достигается путем сопоставления его с другими доказательствами по делу» Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. - 2007. - № 7. - С. 7..

В научной литературе справедливо отмечается, что «в судебном доказывании, как известно, всякое знание обычно выступает на первых порах как вероятное, проблематичное» Орлов Ю.К. Заключение эксперта как источник выводного знания в судебном доказывании. - М., 2007. - С. 61.. Накопление доказательств продолжается до тех пор, пока вероятность не повышается до высокой степени. Однако, как верно отмечает И.Я. Фойницкий, простое «нарастание догадок и предположений ничего не прибавляет, и вместо убеждения остается лишь догадка» Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2 т. - СПб.: Альфа, 2003. Т. 1. - С. 243..

Вероятность переходит в достоверность благодаря накоплению не просто доказательств, а доказательств взаимосвязанных, подтверждающих, по возможности, разные проявления исследуемого факта. И в определенный момент эта «несчитанная» вероятность, которая не подвергается формализации, для судьи становится убедительной, достойной веры, достоверной.

Говорить о достоверности доказательства можно только тогда, когда его содержание позволяет присоединять все новые и новые доказательства и суждения, причем наша уверенность в достоверности доказываемого тезиса с каждой ступенью все более и более крепнет, первоначальная его проблематичность переходит в высокую степень вероятности, и, наконец, в Достоверность - содержательную, а не формальную, как в двузначной логике.

Так, обвиняемый в нарушении правил дорожного движения, повлекшем по неосторожности причинение смерти двум лицам, Гурьев ни на предварительном следствии, ни в суде виновным себя не признал. Существенные элементы его показаний: 1) управляемый им «Урал» двигался по главной дороге, следовательно, пропускать на перекрестке выезжающих со второстепенной он по Правилам дорожного движения не обязан; 2) предотвратить столкновение путем торможения было невозможно, поскольку мотороллер потерпевшего врезался в среднюю часть «Урала».

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15