В третьей группе стран избран аналогичный белорусскому и промежуточный вариант: обмен электронными и подобными сообщениями порождает договорные отношения, но только при условии наличия предварительно заключенного письменного договора (ст. 51 Торгового кодекса Испании).

Договорная свобода в определении порядка обмена сторонами электронными сообщениями гораздо более соответствует сложившейся международной банковской и коммерческой практике. Например, Международные правила по толкованию торговых терминов Инкотермс 2000 г. допускают обмен сторонами электронными формами документов, и единственной предпосылкой для этого может являться соглашение между ними о связи при помощи ЭВМ. 14   Равная сила электронных инструкций и бумажных документов в форме писем закреплена в публикациях Международной Торговой Палаты (далее - МТП) (Унифицированные правила по "contract bonds", публикация 1993 г. № 524, ст. 2; Унифицированные правила по гарантиям по требованию, публикация МТП 1992 г. № 458, ст. 2 ("г"); Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, публикация МТП 1993 г. № 500, ст. 11; Унифицированные правила по межбанковскому рамбурсированию, публикация МТП 1994 г. № 525, ст. 6) и других международных кодификациях (Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., ст. 7; Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., ст. 3 (1"а"); Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г., ст. 1. 10; Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, п. 4 ("в") ст. 1; Кодексе международных факторинговых обычаев, ст. 7; Инструкции к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков 1988 г., п. 2 правила 5). Правда, только в двух последних международно-правовых актах правило о равной юридической силе электронных документов безусловно. В других случаях оно зависит от ряда других обстоятельств (позволяет ли форма сообщений обеспечить полную регистрацию содержащейся в них информации; допустима ли электронная форма документа национальным законодательством; способна ли к воспроизведению в осязаемой форме; отсутствуют ли в тексте электронного сообщения оговорки о следовании за ним документов почтой и др.).

В то же время Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, в связи с оговорками Республики Беларусь, сделанными при ее ратификации в 1989 г. в части процедуры заключения и подтверждения коммерческих договоров купли-продажи, ограничивает сферу применения электронных сообщений лишь сообщениями по телеграфу и телетайпу (ст. 13 Конвенции). То есть с учетом данных оговорок договор, заключенный посредством факсимильной связи или электронной почты, может быть признан судом недействительным.

Специальные международные организации занимаются вопросами использования средств связи в международной торговле уже достаточно давно. Еще в 1987 г. появились три документа - Унифицированные правила ведения обмена торговой информацией по телетрансмиссионным каналам (Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission, публикация МТП № 452), Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств и Доклад Гаагской конференции по международному частному праву о конфликте законов в трансграничных потоках сообщений (Note of Conflicts of Laws Occasioned by Transfrontier Data Flows). Эти документы, практически не имея нормативного эффекта, являлись лишь попытками обобщения мирового опыта и его анализа с учетом поднятых проблем. Так, в Докладе Гаагской конференции данные проблемы сводились к: 1) защите секретности; 2) юридической силе электронного сообщения в качестве доказательства; 3) проблеме ответственности. Однако в выводах Доклада присутствовало мнение, что данные проблемы лежат скорее в технической плоскости и вполне могут решаться на уровне специализированных международных организаций.

Несмотря на это, Комиссия ООН по праву международной торговли, подготовившая в 1996 г. Типовой закон об электронной коммерции, избрала комплексный подход к использованию электронных сообщений. Причем для государств, пожелавших сделать его частью национальной правовой системы, предлагается два варианта его использования: а) как всеобъемлющего внутреннего закона в коммерческой области; б) как относящегося исключительно к международной торговле. Основные положения данного Типового закона можно свести к следующему:

1) электронное сообщение приравнивается к письменной форме документа;

2) не отрицается доказательственная сила электронных сообщений.

3) при соблюдении технических требований к надежности информационной системы признается возможность использования электронной подписи в сообщении;

4) электронное сообщение может быть признано оригиналом документа;

5) в случаях, когда закон требует сохранения определенных документов, допускается сохранение информации в электронной форме.

В конце 2005 г. была принята Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, которую уже подписали несколько государств, например, Китай.

Электронный документ

В Беларуси принят специальный Закон от 10.01.2000 № 357-З "Об электронном документе", сфера регулирования которого определяется понятием "электронный документ" - то есть информация, зафиксированная на машинном носителе. Машинный носитель - это магнитный диск, магнитная лента, лазерный диск и другие материальные носители, используемые для записи и хранения информации с помощью электронно-вычислительной техники. Таким образом, сфера действия Закона "Об электронном документе" не распространяется на передачу и использование информации посредством факсимильной связи.

Основным положением данного Закона является фактический знак равенства между электронным документом и письменной формой документа (ч. 2 ст. 11). Однако необходимым реквизитом электронного документа упомянутый Закон называет ЭЦП, что существенно сужает сферу его действия.

Дело в том, что технология электронной цифровой подписи - это лишь одна из возможных 15  , которая предусматривает: а) либо обмен между сторонами открытыми ключами, что предполагает установление между ними предварительных договорных отношений; б) либо использование услуг сертификационных центров, которые также предполагают депонирование образцов открытых ключей. Это значительно снижает практическую ценность данного Закона (в частности, он не пригоден для нужд интернет-торговли), сводя ее лишь к межбанковским расчетам либо операциям в других закрытых от посторонних участников информационных сетях.

Заметим также, что знак равенства, который Закон "Об электронном документе" поставил между электронным документом и его письменным аналогом, - не более чем юридическая фикция. Мы уже отмечали, что ЭЦП подтверждает лишь владение отправителем техническим носителем с записью ЭЦП, а не его личность. Но с другой стороны, ЭЦП обладает свойствами, которым любой письменный документ может позавидовать: большинство ее алгоритмов предусматривает шифрование пересылаемой информации, что многократно повышает уровень безопасности и конфиденциальности документооборота.

С целью унификации использования ЭЦП в международном экономическом обороте Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) приняла в 2001 г. Типовой закон об электронных подписях.

Доказательственная сила электронного документа

Это вопрос процессуальный, хотя имеет и материально-правовую составляющую (защиту от необдуманных правовых действий, которую иногда называют гарантийной функций письменной формы сделки). Однако материально-правовая составляющая выражена в уже рассмотренных нами нормах ГК. Другая составляющая письменной формы сделки - способность быть доказательством в суде, что в свою очередь, дает возможность исковой защиты. 16  

Cогласно ст. 84 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь письменными доказательствами являются акты, договоры, справки, товарно-транспортные накладные, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, в том числе выполненные в форме цифровой, графической записи, полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. При этом не устанавливается каких-либо особых требований к форме внешнего представления письменных доказательств, в том числе созданных на машинном носителе или переданных посредством телетрансмиссионных средств связи.

В соответствии со ст. 192 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь документы, полученные с помощью электронной, вычислительной и другой техники, являются доказательствами при условии их надлежащего оформления.

Таким образом, белорусское процессуальное законодательство относится к документам, созданным или переданным посредством технических средств, еще более либерально, чем материальное.

В зарубежной практике нет единообразия по поводу использования записей, хранящихся в ЭВМ, в качестве доказательств в судебном разбирательстве. 17   В странах общего права машинные записи принимаются в качестве доказательств только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает определенные факты в отношении данной записи и данной электронно-вычислительной системы. Наиболее существенно, чтобы эта система имела достаточную степень надежности и поддавалась управлению, чтобы вероятность искажения информации в записи сводилась к минимуму. В ряде государств для того чтобы принять машинную запись в качестве доказательства, не обязательно устанавливать надежность системы, однако во всех правовых системах можно оспаривать точность записи на том основании, что данная компьютерная система не имеет достаточной степени надежности, а следовательно, вероятно искажение соответствующей записи. В отдельных странах имеется исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств, где машинные записи принимаются в качестве доказательств в коммерческих спорах, но не принимаются в спорах некоммерческих. Следует отметить также, что не существует общих правил использования машинных записей, составленных в одной стране, в качестве доказательств в судах другой страны. В этой связи возникают определенные сложности в оформлении международных операций по электронному переводу денежных средств и иных операций. Но в целом, за редкими исключениями 18  , как показали результаты специального исследования, проведенного секретариатом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в большинстве стран записи, хранящиеся в ЭВМ, можно использовать в качестве доказательства в судебном разбирательстве 19  .

Обратим внимание на вопрос о бремени доказания. Как известно, каждая из сторон процесса обязана доказать те факты, на которые ссылается (ст. 100 ХПК, ст. 179 ГПК). Однако документы, созданные на машинном носителе или переданные посредством телетрансмиссионных средств, достаточно легко подделать или фальсифицировать иным образом. Поэтому ведущую роль играют информационные посредники - интернет-провайдеры или администраторы закрытых телекоммуникационных систем наподобие S.W.I.F.T., на серверах которых хранятся оригинальные сообщения. По понятным причинам последние не всегда заинтересованы в предоставлении такой информации. Поэтому, например, правила систем S.W.I.F.T. предусматривают, что в случае возникновения спора отправитель или получатель сообщения могут потребовать получения почтой копий платежных документов, если с момента их отправки прошло не менее 14 дней, но не более 4 мес., по истечении которых информация уничтожается. В США Федеральная резервная система хранит такие документы в течение 2 лет, но данный срок может быть увеличен в случае возникновения спора или розыска платежа (§ 229.21("g") Инструкции СС "Доступность средств и чеков").

Заключение сделок между отсутствующими осуществляется чаще всего в режиме off-line, т.е. выражение волеизъявления сторон не совпадает во времени. Кроме того, процесс заключения распадается на отдельные этапы - оферта, акцепт, иногда дополнительно предложение делать оферты, новая оферта, - которые ставят дополнительные вопросы о моменте заключения внешнеэкономической сделки.

Дело в том, что в мире существуют две принципиальные концепции, касающиеся момента заключения договора: 1) "теория получения" (имеется в виду получение безусловного акцепта оферентом), господствующая с некоторыми нюансами в странах континентальной Европы (ст. 70 ГК Польши, # 45 ГК Чехии, ст. 2281 ГК Бельгии), включая Беларусь (ст. 410, 411 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК)), и воспринятая в попытках международной кодификации договорного права (п. 2 ст. 18 Венской конвенции 1980 г.; п. 2 ст. 2.6 Принципов заключения международных коммерческих договоров УНИДРУА; п. 4 (с) ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге); 2) "теория отправления", иначе называемая "теория почтового ящика", которая связывает момент заключения договора именно с первым юридическим фактом. Она господствует в странах англосаксонской правовой системы, Японии (ст. 526 ГК), Испании (ст. 54 Торгового Кодекса), Бразилии (ст. 1086 ГК) и некоторых других.

Страницы: 1, 2, 3