Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции (ст. 15) фактически склоняется к "теории отправления", считая получением, если иное не согласовано сторонами, момент ввода сообщения отправителем в информационную систему.

Необходимо отметить, что не все договоры в соответствии с белорусским законодательством могут заключаться путем обмена письмами, телеграммами, электронными сообщениями и т.д. Например, договор продажи недвижимости (ст. 521 ГК) и предприятия (ст. 531 ГК), аренды здания или сооружения (ст. 622 ГК), а также предприятия (ст. 629 ГК), строительного подряда (п. 13 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450) могут заключаться исключительно путем составления единого документа. За рубежом также есть аналогичные категории договоров. Например, согласно Директиве 2000/31/ЕС Европейского Парламента и Совета от 08.06.2000 о некоторых правовых аспектах услуг инфомационного общества (ст. 9) не допускается заключение следующих договоров с использованием электронных средств: а) договоры, которые передают права на недвижимость, за исключением прав аренды; б) договоры, требующие участия суда, государственных органов или лиц публичных профессий; в) договоры поручительства и залога ценных бумаг; г) договоры, регулируемые семейным и наследственным правом. Федеральный Закон Австрии от 19.08.1999 "Об электронных подписях" (# 4 (2)) гласит, что электронная подпись не обладает статусом письменной формы в случаях: а) сделок по семейному и наследственному праву; б) других волеизъявлений и юридических сделок, требующих официального удостоверения или нотариального акта; в) которые требуют внесения в земельную книгу, фирменный или другой официальный реестр; г) гарантийного письма.

При заключении внешнеэкономических сделок с использованием телетрансмиссионных средств может стать вопрос о выборе применимого права. Если этот вопрос не решен в договоре, то необходимо руководствоваться коллизионной нормой п. 1 ст. 1125 ГК, отсылающей к законодательству страны продавца. Однако выбор применимого права не затрагивает форму сделки: согласно ч. 2 ст. 1116 ГК она должна быть совершена в письменной форме независимо от места заключения.

Суммируя все изложеннное выше, рассмотрим применительно к конкретным средствам связи.

1. Почтовая связь - относительно редко используется при заключении внешнеторговых договоров, но достаточно часто при их исполнении, в том числе для пересылки различных коммерческих и финансовых документов (например, пакетов документов по банковским документарным операциям). Наряду с обычными почтовыми каналами могут использоваться специализированные международные службы экспресс-доставки (DHL, FedEx и т.п.). При использовании средств почтовой связи для передачи вещи (товара или документов) приобретателю необходимо учитывать норму ч. 1 ст. 225 ГК: передачей, с которой связывается момент перехода права собственности, считается сдача вещи в организацию связи для пересылки приобретателю, если только отправитель не принял на себя обязательство обеспечить ее доставку.

2. Телефонная связь при заключении договоров в сфере предпринимательства может использоваться только как исключение, ввиду прямого разрешения законодательства (например, при заключении межбанковского кредитного договора - ч. 2 ст. 152 Банковского кодекса Республики Беларусь). Для заключения внешнеэкономических сделок в юридически значимой форме данный способ не применим ввиду нормы ч. 3 ст. 163 ГК. Однако в будущем не исключено, что позиция законодателя изменится. Дело в том, что технические характеристики средств мобильной связи стандартов GSM или CDMA позволяют достичь уровня, обеспечивающего возможность аутентификации и целостность сообщения, превосходящие многие другие средства связи. А возможность идентификации путем использования дополнительных средств по личному или запоминаемому признаку (например, голосовой пароль, особенности тембра голоса, известные другой стороне, и т.п.) их дополняет. Кроме того, использование функции SMS дает возможность придать соответствующим сообщениям свойства письменной формы сделки. Все это дополняется функцией шифрования, защищающей мобильную связь от постороннего перехвата. По этой причине средства мобильной связи, несмотря на отсутствие формальной легализации, уже используются в банковской практике. Не исключено, что в будущем они активно станут проникать и в сферу договорных отношений.

3. Факсимильная связь, как мы уже отмечали выше, непригодна в случае применения Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Кроме того, технические характеристика данного способа связи не позволяют обеспечить необходимую аутентификацию контрагента. Крайне низки характеристики, обеспечивающие целостность сообщения. Однако белорусское законодательство допускает использование факса при заключении договора при условии, что между сторонами заключен соответствующий договор о его использовании. В таком случае при использовании факсимильного воспроизведения подписи, известной получателю, в значительной степени достигается идентификация отправителя.

4. Телеграф - весьма редкий в настоящее время способ, который, однако, признан в качестве письменной формы Венской Конвенцией ООН 1980 г. Национальное белорусское законодательство также упоминает телеграфную связь в контексте ч. 2 ст. 404 ГК, в которой говорится о заключении сделки путем обмена документами. Не могут заключаться подобным образом сделки, требующие составления договора в форме единого документа. В остальных случаях юридическую корректность данному способу придаст предварительное заключение договора в письменной форме об использовании телеграфа. При использовании телеграфной связи возможна официальная аутентификация, чего не позволяет достичь использование других средств связи: согласно п. 94 Правил оказания услуг электросвязи, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.08.2006 № 1055, предприятие связи может заверить какой-либо факт, сообщаемый в телеграмме, в частности, подпись отправителя или доверенность, посылаемую при помощи телеграммы.

5. Телекс - своеобразная разновидность телеграфной связи, которая предполагает, что стороны уже известны друг другу и обменялись соответствующими тестирующими ключами, позволяющими аутентифицировать и идентифицировать отправителя. Это один из наиболее технически надежных способов дистанционной коммутации, применяемый и в банковской деятельности. Несмотря на это, необходимы и юридические формальности - наличие соглашения между сторонами. Сопровождается оно обменом ключами.

6. Закрытые компьютерные сети (банковские или корпоративные), которые дают возможность использовать ЭЦП или другие варианты идентификации стороны на основании договора. Это наиболее совершенный способ с технической точки зрения и безукоризненный - с юридической. Наличие предварительно заключенного договора необходимо в случае банковского электронного документа (ст. 22 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 № 357-3 "Об электронном документе"), однако презюмируется (хотя и необязательно) в других.

7. Открытые компьютерные сети (Интернет), которые, в свою очередь, следует разделить на две подсистемы:

а) интернет-магазины (сайты), которые, как правило, исключают использование ЭЦП, равно как и предварительные договорные отношения между сторонами. Преимуществом интернет-магазина следует считать возможность заключения договора в виде единого документа в электронной форме (путем присоединения покупателя к разработанному продавцом варианту либо путем оформления покупателем заказа). В зависимости от специфики товара договоры между интернет-магазинами и покупателями могут заключаться:

1) путем подписания сторонами полноценного договора на бумажном носителе в тех случаях, когда доставка товара осуществляется курьером или иначе. Такой способ заключения договора почти не отличается от договора между присутствующими, а сообщения, посылаемые через Интернет, можно рассматривать не как заключение сделки, а как направление заказа (своего рода вызов на оферту). С такой точкой зрения противоречит ст. 467 ГК "Продажа товаров по образцам", согласно которой доставку товара необходимо считать моментом исполнения ранее заключенного договора. Однако ввиду требования об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки возможна и иная точка зрения на момент заключения такого договора. Кроме того, возможно рассматривать рекламу или описание товара на интернет-сайте продавца не как публичную оферту (ст. 464 ГК), а как приглашение делать оферты. Аналогичным образом следует рассматривать и полученный по электронной почте спам (даже с гиперссылками). Офертой в этом случае будет заказ покупателя, а акцептоваться она должна путем совершения конклюдентных действий - доставки товара (п. 3 ст. 408 ГК). В некоторых законодательствах срок доставки товара регламентирован иначе: например, Директива 97/7/EC от 20.05.1997 о защите прав потребителей в отношении дистанционных договоров (дистанционная продажа) ограничивает его максимумом в 30 дней (ст. 7 (1));

2) путем исключительно нажатия соответствующих клавиш ("кликов") в тех случаях, когда товар является виртуальным (аудио, видео, анимация, книги, электронные СМИ и т.п.) либо когда предметом сделки являются дистанционные услуги. С точки зрения аутентификации и идентификации проблем правового характера не возникает, т.к. это сделки анонимные. Анонимность может нарушаться только на стадии исполнения таких сделок, например, путем использования персонализированных платежных инструментов (пластиковая карточка, банковский перевод). В части юридических требований к письменной форме это наиболее уязвимые сделки, поскольку несоблюдение требований ГК очевидно. И если для "внутренних" сделок подобного рода может еще быть правовое оправдание в виде ч. 2 ст. 160 ГК, допускающей устную форму для сделок, исполняемых при самом их совершении, то для "внешнеторговых" это дозволение не применяется в силу норм ч. 2 ст. 160 и ч. 3 ст. 163 ГК.

Заметим, что интернет-покупки осуществляются в режиме on-line. Это сближает их со сделками в реальном мире. Поэтому зарубежная практика выработала собственные способы уровнять юридический статус тех и других сделок: 1) путем заявления на своем сайте о том, что данный договор подчиняется типовым условиям сделок данной компании; 2) внизу веб-сайта расположена гиперссылка, связывающая его со страницей, содержащей типовые условия сделок; 3) на бланке заказа вместо гиперссылки помещается весь текст типовых условий; 4) в диалоговом окне покупатель просто нажимает кнопку "Я согласен" без ознакомления с текстом типовых условий. Как отмечают зарубежные специалисты, третий метод юридически наиболее эффективный, но и наименее желательный с коммерческой точки зрения, т.к. делает сайт непривлекательным.

Основная цель всех этих мер не преблизить сделки, совершаемые интернет-магазинами, к понятию письменной формы сделки, а соблюсти требования законодательства о защите прав потребителей в части ознакомления покупателей с условиями заключаемых договоров.

Некоторые законодательства специально устанавливают требования о досылке потребителю текста договора и иной информации после его заключения. Так, согласно ст. 29 Закона Туниса от 09.08.2000 № 2000-83, касающегося электронного обмена и электронной коммерции, продавец обязан представить потребителю по его запросу в течение 10 дней, следующих за заключением договора, письменный или электронный документ, содержащий все данные, относящиеся к сделке продажи.

Белорусское законодательство о защите прав потребителей также содержит нормы, обязывающие продавца предоставлять потребителю соответствующую информацию, перечисленную в ст. 5 Закона Республики Беларусь от 09.01.2002 № 90-3 "О защите прав потребителей", а в случае ее отсутствия - дает последнему право отказаться от исполнения договора (ст. 8 данного Закона). Правда, нормы эти носят чрезвычайно общий характер и не учитывают специфики электронной торговли.

Кроме того, устанавливаются нормы, защищающие потребителей от собственных необдуманных действий, опасность которых возрастает в связи с простотой и легкостью интернет-покупок. Так, упомянутая выше Директива 97/7/EC предусматривает целый комплекс протекционистских по отношению к потребителям мер, в частности, право потребителя отказаться от заключенного договора без объяснения причин и уплаты штрафных санкций в течение, как минимум, 7 дней с момента заключения (ст. 6 (1)). Аналогичная норма содержится и в проекте ГК ЕС. Заметим, что и белорусское законодательство (ч. 3 ст. 467 ГК) в отношении продажи товаров по образцам дает покупателю право отказаться от исполнения договора до передачи товара, однако лишь при условии совершенных продавцом расходов;

б) электронная почта, которая позволяет заключать договор не иначе, как путем оферты и акцепта. Следовательно, не могут заключаться таким способом договоры, которые должны иметь форму единого документа. Кроме того, если в подобных случаях не используется ЭЦП, то "легализовать" этот способ заключения сделки можно лишь через предварительный договор в письменной форме об использовании данного средства связи. А это предполагает, что стороны уже известны друг другу. Наличие персонального электронного адреса в значительной мере обеспечивает аутентификацию и идентификацию сторон, однако не позволяет достичь авторизации: если речь идет о юридическом лице, то неизвестно, имеет ли сотрудник право действовать от имени организации. В отсутствие письменного соглашения обмен сообщениями по электронной почте находится за рамками требований как белорусского законодательства, так и Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров.

Исполнение сделок, заключенных с помощью средств связи

Попробуем резюмировать изложенное выше, распространив выводы и на дальнейшие отношения между сторонами. Как известно, любая сделка имеет три основные стадии существования: заключение, исполнение и прекращение. Заметим, что они могут полностью или частично совпадать. Например, исполнение договора является нормальным и самым распространенным способом его прекращения (ст. 379 ГК). Аналогично заключение сделки может объединяться со стадией исполнения (полного или частичного) или со стадиями исполнения и прекращения одновременно.

В зависимости от формы исполнения сделок, заключенных между отсутствующими, их делят на:

1) сделки как заключенные, так и исполняемые с помощью средств связи. Обычно они объединяют стадии заключения и исполнения. К этой категории относятся сделки, предусматривающие и исполнение обязательств продавца, и оплату в электронной форме 5 в режиме on-line. Для них письменная форма не обязательна (ч. 2 ст. 160 ГК). Однако даже такое послабление гражданско-правового характера не следует абсолютизировать. Хотя бы в силу существования норм ст. 9 Закона Республики Беларусь от 25.06.2001 № 42-3 "О бухгалтерском учете и отчетности", согласно ч. 1 которой "факт совершения хозяйственной операции подтверждается первичным учетным документом, имеющим юридическую силу". При этом форма такого документа должна быть унифицированной, а сам документ содержать обязательные реквизиты. Составляться он должен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее совершения. Поэтому даже для сделок, заключаемых, исполняемых и прекращаемых в режиме on-line (например, покупка в интернет-магазине "виртуальных товаров", доставляемых через сеть, с немедленным платежом с использованием сетевых или аппаратных электронных денег), соответствующий письменный документ необходим;

2) сделки, заключенные с помощью средств дистанционной коммутации, но исполняемые в реальном мире (например, покупка в интернет-магазине бытовой техники, доставляемой курьером). Чаще всего моменты заключения и исполнения у них не совпадают, хотя бывают и исключения, когда юридически отношения между сторонами (подписание договора) оформляются в момент доставки товара. Заметим, что обычно интернет-магазины не являются оптовыми, т.е. заключаемые ими сделки - это договоры розничной купли-продажи. Поэтому для заключения такого договора нет необходимости в составлении единого документа, подписанного сторонами. Достаточно выдачи покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара (ст. 463 ГК).

Внешнеторговый договор служит не только защите интересов контрагентов, но также необходим для осуществления таможенными органами и банками функций агентов валютного контроля. При этом Инструкция по выполнению банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями функций агентов валютного контроля, утвержденная постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 27.06.2006 № 89, трактует внешнеэкономический договор как "договор (в том числе внешнеторговый) или документ (документы), его заменяющий (заменяющие)", что дает возможность признать таковым не только единый документ, подписанный сторонами, но и различные документы, содержащие оферту и акцепт. Поэтому, например, в п. 7.11 данной Инструкции при осуществлении валютной операции, связанной с проведением платежей физическими лицами (кроме частных переводов), банк требует представления клиентами договора либо иного документа, подтверждающего совершение гражданско-правовой сделки (в том числе информации на бумажном носителе из глобальной компьютерной сети Интернет) и содержащего сведения о наименовании бенефициара, его банковских реквизитах, стоимости подлежащих оплате товаров и услуг, назначении платежа. Причем перевод такого документа (-ов) на белорусский или русский язык не обязателен, а зависит лишь от усмотрения банка. Но и в последнем случае достаточно перевода, выполненного самим клиентом и заверенного его печатью и (или) подписью (п. 18 названной Инструкции № 89).

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Конституция Республики Беларусь 1994 года. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года. Минск «Беларусь» 1997г.

Банковский кодекс Республики Беларусь от 25 октября 2000 г. № 441-З Принят Палатой представителей 3 октября 2000 года. Одобрен Советом Республики 12 октября 2000 года. (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь, 17.11.2000, N 106, рег. № 2/219 от 31.10.2000) (с учетом изменений внесенных Законом РБ от 11.11.2002 № 148-З, рег. № 2/897 от 13.11.2002).

Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З. Принят Палатой представителей 28 октября 1998 года. Одобрен Советом Республики 19 ноября 1998 года. (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1999 г., № 7-9, ст.101.).

Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под. ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. - М.: Юристъ, 1997. - 472 с.

Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание третье, переработанное и дополненное. / Под ред. А. П. Сергеева. - М., ПРОСПЕКТ, 1999. - 632с.

Колбасин Д.А. Гражданское право. Общая часть. - Мн.: ПолиБиг. По заказу общественного объединения «Молодежное научное общество». 1999. - 360с.

Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2 книгах. Кн. 1. / Отв. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.

Л.А. Ханкевич «Финансовое право Республики Беларусь». Учебное пособие / Мн. Издательство «Амалфея» 2002г.

Финансовое право. Учебник / Под ред. проф. О.Н. Горбуновой Издательство «Юристъ» М., 2003.

Финансовое право. Серия «Учебники, учебные пособия» / Под ред. проф. В.М. Мандрина Ростов-на-Дону Издательство «Феникс», 2002.

Страницы: 1, 2, 3