Кроме того, ст. 77 Закона об ипотеке защищает права несовершеннолетних: если у органов опеки и попечительства отсутствуют основания для признания того, что права или интересы несовершеннолетних, недееспособных, ограниченно дееспособных не нарушаются, то органы опеки и попечительства вправе дать согласие законным представителям несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого помещения, в котором проживают указанные лица, на отчуждение или на передачу в ипотеку этого жилого помещения в случае.

Решение органов опеки и попечительства о даче согласия должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления.

Отказ в даче согласия должен быть мотивирован. Заявитель вправе оспорить решение органов опеки и попечительства в суде.

Статья 78 Закона об ипотеке, регулирующая порядок обращения взыскания на заложенное имущество, претерпела значительные изменения в силу внесений поправок в Федеральный Закон «Об ипотеке».

Существенно изменены нормы, касающиеся обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру. Ранее обращение залогодержателем взыскания не являлось основанием для выселения совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи. Теперь это возможно при условии, что данный жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры. Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке.

Таким образом, решена проблема с умышленным ухудшением залогодателем и члена его семьи собственных жилищных условий с целью избежания выселения, так как единственность места проживания и пригодность его для проживания теперь не являются основаниями для невыселения.

Ипотека земельных участков

По договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебные земельные участки личного подсобного хозяйства и земельные участки, занятые зданиями, строениями или сооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания (функционального обеспечения).

Если имеет место общая долевая или совместная собственность на земельные участки, указанные выше, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

Земельные участки, не подлежащие ипотеке

Вот перечень видов земельных участков, ипотека которых запрещена (ст. 336 ГК РФ). В указанный перечень входят:

а) земельные участки, находящиеся в государственной (федеральной или субъекта Российской Федерации) либо муниципальной собственности;

б) земельные участки (земельные угодья) сельскохозяйственного назначения, находящиеся во владении сельскохозяйственных организаций (хозяйственных обществ и товариществ, а равно сельскохозяйственных кооперативов);

в) земельные участки (земельные угодья) сельскохозяйственного назначения, находящиеся во владении крестьянских (фермерских) хозяйств;

г) полевые земельные участки личных подсобных хозяйств.

Не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Обременённая ипотекой недвижимость должна оставаться во владении и пользовании у залогодателя. Залогодатель лишается лишь права распоряжения соответствующим недвижимым имуществом (продавать, дарить, менять и др.) без согласия залогодержателя (ст. 37 Закона «Об ипотеке»), да и то, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Впрочем, залогодатель вправе, по общему правилу, предоставлять заложенное имущество в пользование третьим лицам с соблюдением условий о сроке пользования и назначении использования соответствующего имущества.

Норма о запрете передачи предмета ипотеки является императивной, а все сделки, заключенные между залогодателем и залогодержателем, содержащие условия об ином, - ничтожны в части таких условий в соответствии со ст. 168 ГК РФ.

Существует общее правило, согласно которому залог (ипотека), возникающий непосредственно на основании федерального закона или в установленном таким законом порядке, регулируется общими нормами о договорном залоге (ипотеке), поскольку федеральным законом не предусмотрено иное. Возникновение залога недвижимости в силу закона предусмотрено, помимо ст. 77 Закона «Об ипотеке», в частности, п. 1 ст. 587 ГК РФ.

Пункт 3 статьи 1 Закона «Об ипотеке» вслед за п. 2 ст. 334 ГК РФ подтверждает применительно к ипотеке известную юридическую презумпции приоритета специальных норм над общими. При отсутствии специальных норм об ипотеке применению подлежат общие нормы ст. 334 - 358 ГК РФ о залоге.

Правовые основы ипотеки земли

Согласно Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» предметом ипотеки могут быть земельные участки, находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебные земельные участки, занятые зданиями, строениями или сооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания.

При общей долевой или совместной собственности на вышеперечисленные земельные участки ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности.

Не подлежат ипотеке земли, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а также земли сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Также не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

По общему правилу залог сельхозугодий запрещен, однако, есть три исключения. Во-первых, могут быть заложены сельхозугодия несельскохозяйственных организаций, принадлежащие им на праве собственности.

Во-вторых, могут быть заложены по договору об ипотеке садовые, огородные земельные участки и приусадебные земельные участки личных подсобных хозяйств граждан.

Сельскохозяйственной организацией признается коммерческая организация, более 50% дохода которой из хозяйственной деятельности по производству сельхозпродукции.

Крестьянское (фермерское) хозяйство с правовой точки зрения представляет собой в настоящее время особую форму предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя - главы такого хозяйства. Остальные (кроме главы) участники крестьянского (фермерского) хозяйства рассматриваются как наемные работники. В состав земель крестьянского (фермерского) хозяйства входят:

1) земельный надел, принадлежащий главе хозяйства на праве собственности или пожизненного наследуемого владения;

2) земельные наделы членов хозяйства, принадлежащие им на праве собственности или пожизненного наследуемого владения;

3) земельные участки, принадлежащие вышеперечисленным лицам на праве постоянного пользования;

4) арендованные или взятые в безвозмездное срочное пользование у иных лиц и органов земельные участки.

При установлении ипотеки на находящееся в государственной (федеральной или субъекта РФ) либо муниципальной собственности здание, строение или сооружение - земельный участок под таким объектом обременяется ипотекой согласно ст. 69 Закону «Об ипотеке (залога недвижимости)». Однако это является исключением из правил.

На земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. На эти здания и сооружения не распространяется право залога, и залогодатель может распоряжаться ими.

Если возведение залогодателем на заложенном земельном участке здания или сооружения влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка, залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение.

Возведение зданий или сооружений на заложенном земельном участке, если права залогодержателя удостоверены закладной, допускается только в случае, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены.

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находится здание или сооружение, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его реализации к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель как владелец участка.

Оценка земельного участка не может быть установлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены.

К договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена в качестве обязательного приложения копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

На земельный участок, приобретенный при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, распространяются требования о разрешенном использовании.

Лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе менять назначение участка лишь в случаях, предусмотренных земельным законодательством Российской Федерации, или в установленном этим законодательством порядке. Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки.

Ипотека нового строительства

Актуальность ипотечного кредитования заключается в способности решить социальные проблемы многих россиян. Наличие собственного жилья вносит в жизнь людей элемент благополучия и стабильности, и очень важно, по мнению социологов, чтобы жилье появлялось как можно раньше, а не после десятилетних ожиданий. В этом отношении альтернативы ипотечному жилищному кредитованию не существует.

В свою очередь, ипотечные кредиты помогают коммерческому банку диверсифицировать свою клиентскую базу, привлечь депозиты и найти источники доходов, дополняющие и компенсирующие риск по кредитам и депозитам предпринимательских фирм.

Ипотечное кредитование – это предоставление частным лицам долгосрочных кредитов на покупку жилья под залог самого приобретаемого жилья.

Согласно «Временному положению о финансировании и кредитовании капитального строительства на территории Российской Федерации» инвесторами, осуществляющими вложение собственных, заемных и привлеченных средств в создание и воспроизводство фондов в форме капитальных вложений, могут быть:

- органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или имущественными правами;

- организации и предприятия, предпринимательские объединения, общественные организации и другие юридические лица всех форм собственности;

- международные организации, иностранные юридические лица;

- физические лица (граждане Российской Федерации и иностранные граждане).

Заказчиками (застройщиками) могут быть инвесторы, а также иные физические и юридические лица, уполномоченные инвесторами осуществлять реализацию инвестиционных проектов по строительству.

Положение распространяется на финансирование и кредитование: нового строительства; расширения, реконструкции, технического перевооружения действующих предприятий; предпроектных и проектных работ, а также приобретения, не требующего монтажа и не входящего в сметы строек оборудования, производственного инвентаря, приспособлений.

Источниками финансирования капитальных вложений могут быть:

- собственные финансовые ресурсы и внутрихозяйственные финансовые резервы инвестора (прибыль, амортизационные отчисления, денежные накопления и сбережения граждан и юридических лиц);

- средства, выплачиваемые органами страхования в виде возмещения потерь от аварий, стихийных бедствий, и другие средства;

- заемные финансовые средства инвестора или переданные им средства (облигационные займы и др.);

- привлеченные финансовые средства инвестора (средства от продажи акций, паевые и иные взносы членов трудового коллектива, граждан, юридических лиц);

- финансовые средства, централизуемые объединениями (союзами) предприятий в установленном порядке;

- средства внебюджетных фондов;

- средства федерального бюджета, предоставленные на безвозвратной и возвратной основе; средства бюджетов субъектов РФ;

- средства иностранных инвесторов.

Финансирование капитальных вложений по стройкам и объектам может осуществляться за счет как одного, так и нескольких источников.

Необходимо учитывать стремительный технический прогресс, поскольку вновь создаваемый или реконструированный объект может оказаться устаревшим. Следовательно, банк может предоставлять кредит на срок не более 10 – 15 лет.

Особенности ипотеки предприятий

Предметом ипотеки предприятия является предприятие в целом как единый имущественный комплекс. В состав заложенного имущества предприятия входят все принадлежащие ему как юридическому лицу на праве собственности или полного хозяйственного ведения материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, патенты и другие исключительные права, а также долги предприятия.

В составе заложенного имущества предприятия включаются: полученные доходы; приобретенное им имущество; произведенные залогодателем улучшения имущества, а также приобретенные предприятием долги в период ипотеки. Договор о залоге предприятия может распространяться как на все его активы, так и на часть активов баланса.

Передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества предприятия или уполномоченного им органа либо на основании решения органа, уполномоченного учредительными документами предприятия. Договор ипотеки предприятия, заключенный с нарушением этого требования, недействителен.

Ипотекой предприятия может быть обеспечено денежное обстоятельство, сумма которого составляет не менее половины стоимости активов предприятия.

Не допускается передача в ипотеку предприятия, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве либо принято решение о ликвидации или реорганизации.

Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора ипотеки.

Состав имущества, передаваемого в ипотеку предприятия, и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации имущества предприятия. Акт инвентаризации, бухгалтерской баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества предприятия являются обязательными приложениями к закладной.

Залогодатель вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять взаймы и иным образом распоряжаться имуществом, вносить изменения в состав имущества предприятия, переданного в ипотеку, если это не влечет уменьшения общей стоимости его активов, указанной в закладной, и не нарушает других условий договора ипотеки.

Ипотекой предприятия обеспечиваются главным образом долгосрочные инвестиционные кредиты. Поэтому залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия.

Рефинансирование путем эмиссии ипотечных ценных бумаг

Данный метод был впервые применен в США, где и является в настоящее время доминирующим. Процесс рефинансирования ипотечных ссуд путем эмиссии ценных бумаг, обеспеченных пулом закладных, в США получил название секъюритизации. Механизм секьюритизации предполагает, как правило, разграничение функций ипотечного кредитора и эмитента ценных бумаг. Первичный кредитор продает принадлежащие ему обязательства по ипотечным ссудам специализированной организации, которая занимается аккумуляцией ресурсов для ипотечного кредитования путем выпуска ипотечных финансовых инструментов, имеющих коллективную гарантию.

Данной организацией проводится так называемое укрепление кредита – дополнительное обеспечение эмиссии. Наиболее распространенным способом укрепления кредита является создание пула закладных (портфеля однородных кредитов). Созданный пул ипотечных кредитов подвергается котировке. На его основе осуществляется структурирование новых финансовых инструментов - ценных бумаг, обеспеченных пулом закладных.

Для повышения надежности данных ценных бумаг институтами, управляющими потоками платежей в счет погашения ипотечных ссуд, создаются резервные фонды. Кроме того, практикуется вовлечение в процесс секьюритизации страховых компаний, которые в случае невыполнения заемщиками обязательств по кредитам осуществляют необходимые выплаты инвесторам. В большинстве стран в организации процесса секьюритизации активное участие принимает государство.

В последнее время в России предпринимаются попытки развития ипотечных программ. Основной проблемой, вызывающей трудности при осуществлении ипотечных программ, в настоящее время является отсутствие реальных возможностей формирования собственных средств агентств за счет государственных ресурсов (в условиях бюджетного дефицита), а также сложность получения зарубежных кредитов.

Августовский кризис привел к существенному ухудшению социально-экономической ситуации в России, что, несомненно, затормозит практическую реализацию программ развития ипотечного кредитования в России. Но, как показывает изучение и анализ опыта развитых стран, в частности США и Германии, возможности формирования системы ипотечного кредитования существуют и в кризисных условиях.

Заключение

В настоящее время ипотека вызывает много разноречивых мнений. Одни утверждают, что при нынешнем уровне жизни этот способ решения жилищной проблемы еще долго останется непопулярным. Другие – что ипотека пришла в нашу страну как раз вовремя. А между тем существующие в стране программы развития ипотеки не работают, да и доверия у населения эти программы вызывают не много.

Развитие ипотечного кредитования в нашей стране способствовало бы оживлению в инвестиционной сфере, повышению социальной стабильности в обществе, преодолению глубокого социально-экономического кризиса в целом. С другой стороны этот финансово-экономический кризис затрудняет создание в России национальной системы ипотечного кредитования. Но если условия ипотечного кредитования будут приспособлены к платежеспособному спросу населения, а источником финансирования ипотечных кредитов станут дополнительные доходы бюджета, возникающие в результате подъема жилищного строительства, то развитие и становление системы ипотечного кредитования возможно и в условиях экономической нестабильности.

Во-первых, ипотечное кредитование в условиях переходной экономики нужно ориентировать в первую очередь на категории населения, которые нуждаются в небольшом ипотечном кредите. Это позволит при ограниченных ресурсах обеспечить кредитами максимальное число заемщиков. Доля населения, нуждающегося в небольших ипотечных кредитах, - значительная и составляет не менее половины желающих улучшить свои жилищные условия.

Во-вторых, для тех граждан, у которых нет достаточных собственных сбережений в денежной форме, это ограничение преодолевается за счет оплаты ими части нового жилья старым жильем. Граждане, получающие в установленном порядке жилищные субсидии и жилищные сертификаты, могут использовать их для оплаты части стоимости жилья в дополнение к собственным средствам и ипотечному кредиту.

В-третьих, условия ипотечного кредитования должны соответствовать доходам основной части населения, номинироваться в рублях, выдаваться на срок до 10 – 15 лет, иметь низкую процентную ставку (7 – 10 % годовых). Такие условия, как показал опыт, даже при весьма малой доле кредита (10 – 20 %) становятся сильным стимулом для принятия населением решения о покупке жилья, обеспечивая мобилизацию собственных средств. По мере роста доходов населения и улучшения финансово-экономической ситуации условия кредитования постепенно будут приближаться к условиям финансового рынка.

В-четвертых, практический опыт подтверждает, что даже при 10 – 20 % ипотечного кредитования в покупке жилья значительно увеличивается спрос на жилье. Это приводит, в конечном итоге, к эффекту мультипликации налогов. Возникающие дополнительные налоги превышают объем кредитования, вызвавший такой доход бюджета.

В-пятых, поскольку ипотечное кредитование создает дополнительные доходы бюджета, то они могут служить одним из источников финансирования ипотечного кредитования вместе с внебюджетными источниками финансирования жилья, которые имеются в каждом регионе и городе. Далее система становится самодостаточной и может расширяться за счет других источников финансирования, в том числе заемных средств финансовых институтов.

В любом случае в России ипотека предназначена для категории людей имеющих постоянно высокий стабильный доход. В Российской федерации более 55 % населения не имеет даже среднего уровня доходов, не говоря уже о стабильности; около 15 % населения покупают недвижимость без привлечения заёмных средств; и только 20 – 25 % (это средний класс) имеют возможность оформить ипотеку и расплатиться за неё в срок или досрочно полностью.

Библиографический список

1.  Положение о порядке государственной поддержки граждан в строительстве, достройке, реконструкции и приобретении жилья в омской области (Приложение к Указу Губернатора Омской области от 4 августа 2003 г. № 139).

2.  Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. от 09.11.2001; 11.02.2002, 24.12.2002; 05.02.2004, 29.06.2004). Федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102 – ФЗ.

3.  Закон «Об ипотечных ценных бумагах» (с изменениями от 29.12.2004 г., 27.07.2006 г.). Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ.

4.  Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. от 13.05.2008 г.). Федеральный закон от 16 июня 1997 года № 122 – ФЗ.

5.  Материалы сайта ОАО «Омская региональная ипотечная корпорация». www.ipotekaomsk.ru.