Аналогия закона и аналогия права

Единственный способ устранить пробелы в праве - принятие «выпадающей» нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает долгое время.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве - аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона использование в конкретном случае сходных, похожих норм, регулирующие сходные, близкие по содержанию общественные отношения[54].

Аналогия закона — это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения.[55]

Можно выделить и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми[56].

Аналогия права–это использование общественных принципов права для рения юридических дел.[57] К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.[58]

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Аналогия не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Например, ст. 152 УК рф содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав.есть и другие примеры. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности[59].

Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»[60]; в п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности разумности и справедливости»[61].

Правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения. Согласно общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя»[62]. Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажетcя судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию, но обвинению в отказе в правосудии»[63]. Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела[64].

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Как подчеркивает В.А. Туманов «создание необходимых материальных, организационных и иных условий (в той мере, в какой они зависят от государства) реализации прав и свобод – сфера деятельности исполнительной власти»[65] Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов.Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве[66].

Разумеется, наилучший способ правового регулирования при наличии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов.. Прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание людей, которое в целом имеет тенденцию отставать в своем развитии от общественного бытия. Сфера социальной жизни настолько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жизненные обстоятельства, с которыми необходимо связать наступление юридических последствий[67]

Заключение

В связи с раскрытием этой темы можно сказать, реализация норм права играет большую роль в развитии государства и права, и общества в целом. Право таково по природе, что требует своей реализации в деятельности людей. Порожденное общественными отношениями право в тех же отношениях должно найти свое осуществление. Сказанное относится к нормам законодательства, поскольку они представляют собой возможность, которая подлежит превращению в действительность. Без выполнения правовых предписаний в жизнь, нормы теряют свое социальное значение. Реализация права - это процесс , процедура претворения правовых норм в общественную практику.

Динамичная правовая система представляет собой постоянное «воспроизводство» права, исторически непрекращающийся процесс правообразования и непрерывное, исключительно многообразное его осуществление в общественных отношениях, постоянно действующий процесс правореализации.

Библиография:

Список литературы

Конституция от 12.12.1993

Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (ГПК РФ) от 14.11.2002 N 138-ФЗ

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации(АПК РФ) от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ) от 18.12.2001 N 174-ФЗ

Кодекс Наполеона 1804 г.

II.Учебники, статья, монографии и иная литература.

Шарль Луи Де Монтескье «О духе законов».

Маркс К. Энгельс Ф.Сочинения Т.1.

Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения.-Казань: «Юридическая литература», 1992г.

Акимов В. И. Понятие пробела в праве. – М.«Правоведение», 1996г.

Гойман В.И. Действие права - Москва:Академия МВД , 1992г.

Туманов В.А. Права человека и исполнительная власть. Советское государство и право.– М., 1990г.

Карташев В.Н. Применение права. - Ярославль, 1980 г.

Завадская Л.Н. Механизм реализации права. – М., 1992г.

Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве.-М.: «Юристъ», 2000 г.

Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г. Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: учебник.-М.: «Юристь», 2004г.

Бабаева В. К. Общая теория права:курс лекций.– Н. Новгород, ВШ МВД РФ, 1993г.

Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист», 1997г.

Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник - изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г.

Венгеров А.Б Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г.

Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. - изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г.

Теория государства и права: учебник\\М.Н. Марченко. – М.: «Зерцало», 2004г.

Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник изд-е 3-е перераб. и доп.-М.:«Эксмо», 2010г.

Малько А.В.Теория государства и права:учебник. –М.: «Юристъ», 2001г.

Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г.

Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград, МГАДА, 2010г.

Для подготовки данной работы были использованы материалы с сайта http://referat.ru/

[1] Шарль Луи Де Монтескье  «О духе законов».

[2] Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: учебник.-М.: «Юристь», 2004г. С. 173.

[3] Гойман В.И.Действие права –М.,Академия МВД, 1992г.  С. 17.

[4] Бабаева В.К. Общая теория права:курс лекций.– Н. Новгород,ВШ МВД РФ, 1993г. С. 355.

[5] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций. – Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[6] Лазарев В.В.Теория государства и права:курс лекций. –М.,МГЮА.

[7] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник изд-е 3-е перераб. и доп.-М.:«Эксмо»,2010г. С. 330.

[8] Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист»,1997г. С.53.

[9] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г. С. 509-512.

[10] Лазарев В.В. Теория государства и права:курс лекций. –М.,МГЮА.

[11] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник.-изд-е 2-е. - Москва:  «Юристъ», 2002г.  С.287.

[12] Лазарев В.В.Теория государства и права:курс лекций. –М.,МГЮА.

[13] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[14] Лазарев В.В.Теория государства и права: курс лекций. -М., МГЮА.

[15] Теория государства и права: учебник//М.Н. Марченко. – М.: «Зерцало», 2004г. С. 348.

[16] Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т, Т.1.— М.: «Юридическая литература», 1981г. С.325.

[17] Маркс К. Энгельс Ф.Сочинения том 1. С. 66.

[18] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник -изд-е 3-е перераб. и доп.-М.: «Эксмо»,2010г. С. 332.

[19] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник.-М.: «Новый юрист», 1998г. С.  513.

[20] Малько А.В. Теория государства и права:учебник.-М.: «Юристъ», 2001г. С.117.

[21] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 3-е перераб. и доп.-М.: «Эксмо»,2010г.

С.332.

[22] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.:  «Юристъ», 2002г С. 283-284.

[23] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[24] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.:  «Юристъ», 2002г. С.284-285.

[25] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации(АПК РФ) от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ п.5 ст.56.

[26] Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. п1 ст.808.

[27] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ) от 18.12.2001 N 174-ФЗ ст.74, п.1 ст.79.

[28] Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (ГПК РФ)  от 14.11.2002 N 138-ФЗ п.1 ст.306.

[29] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ) от 18.12.2001 N 174-ФЗ п. 1 ст. 342,  ст.343.

[30] Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г. С. 322.

[31] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник –изд-е 2-е. – М.:  «Юристъ», 2002г. С. 284.

[32] Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г С. 322.

[33] Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 ч.1 ст. 54.

[34] Конституция Российской Федерации от 12.12.1993  ст.57.

[35] Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ ч.1 ст.4.

[36] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник – М.: «Новый юрист», 1998г. С. 515.

[37] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[38] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.:  «Юристъ», 2002г. С. 284.

[39]. Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник – М.: «Новый юрист», 1998г. С. 515.

[40] [40] Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист»,1997г. С. 55.

[41] Юсупов В. А.Правоприменительная деятельность органов управления-М.: «Юридическая литература»,1997г. С. 100-107.

[42]Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.:  «Юристъ», 2002г.  С. 285.

[43] Малько А.В.Теория государства и права:учебник. –М.: «Юристъ», 2001г. С.119.

[44]  Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист»,1997г. С.56.

[45] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.:  «Юристъ», 2002г. С. 285.

[46] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[47]  Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. -М.: «Новый юрист»,1997г. С. 56.

[48] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения.- Казань: «Юридическая литература»,1992г.

[49] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник – М.: «Новый юрист», 1998г. С. 517.

[50]  Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист»,1997г. С. 57.

[51] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник.-изд-е 2-е. – М.:  «Юристъ», 2002г. С. 285.

[52] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения.-Казань: «Юридическая литература»,1992.

[53] Акимов В. И. Понятие пробела в праве. – М.«Правоведение»,1996г. С . 112.

[54] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[55] Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г.С. 327.

[56] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г. С.517.

[57] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[58] Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г. С. 329.

[59] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г. С.517

[60] Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ п.1  ст.6

[61] Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ п.2 ст.6.

[62] Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (ГПК РФ)  от 14.11.2002 N 138-ФЗ ст.129.

[63] Кодекс Наполеона 1804г. Ст. .

[64] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г. С .517.

[65] Туманов В.А. Права человека и исполнительная власть. Советское государство и право. – М.,1990г. С. 42.

[66] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.:  «Юристъ», 2002г. С.288.

[67] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения.-Казань: «Юридическая литература»,1992г.