В случае неисполнения обязательства, обеспечен­ного поручительством, должник и поручитель отве­чают перед кредитором как солидарные должники. К поручителю, исполнившему обязательство вместо должника, переходят все права кредитора по этому обязательству. Поручитель имеет право обратного требования к должнику в- размере уплаченной поручите­лем суммы.

Гарантия

Гарантия — — один из способов обеспечения исполнения обязательств, применяемый в отношениях между юри­дическими лицами. По договору Г., организация-га­рант обязуется перед организацией-кредитором пога­сить задолженность организации-должника, если последняя не сделает этого. Гарантия может обеспе­чивать только действительное требование и прекра­щается после прекращения основного обязательства. Гарант несет субсидиарную ответственность при неис­полнении обязательства основным должником.

109.   Смена лиц в обязательстве.

Общим принципом трансформации обязательств является согласие на это всех участников обязательства. Односто­ронний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий договора не допускаются, за исключени­ем случаев, предусмотренных законом (ст. 162 ГК, ст. 551 проекта ГК).

Одним из наиболее распространенных случаев изменения обязательств, предусмотренных, к тому же, непосредственно в Гражданском кодексе, является замена его участников.

Одним из наиболее частых случаев изменения обязатель­ства является замена его субъектов. Это может быть замена кредитора вследствие уступки им права требования другому лицу и замена должника вследствие перевода им долга

на другое лицо.

Уступка ввава требования кредитором другому лицу(яес-сяя) означает, что из обязательства выбывает прежний (пер­воначальный) кредитор и его заменяет лицо, вступившее в

это обязательство.

В результате цессии первоначальный кредитор (иедент) перестает быть участником обязательства и вместо него в обязательство вступает новое лицо - цессионарий. При этом меняется субъектный состав обязательства, но содержание его остается прежним. Уступка права требования не допус­кается если цессия противоречит закону или договору.

В частности, закон (часть 2 ст. 197 ГК) не допускает уступку требования, если это связано с личностью кредито­ра. Например, в случаях причинения вреда повреждением здоровья или причинением смерти право на возмещение ущерба имеет именно потерпевший - лицо, которому причи­нен такой вред. Поэтому цессия тут невозможна.

Кроме того, в некоторых случаях закон устанавливает специальное запрещение уступки права требования. Напри­мер, транспортные уставы и кодексы устанавливают общий запрет уступки права на предъявление претензий, допуская это только в случаях прямо предусмотренных в законе (ст. 172 Устава железных дорог, ст. 221 Устава внутренне­го водного транспорта).

По общему правилу, уступка права требования - акт добровольный Однако в некоторых случаях она может иметь место и в принудительном порядке.

Например, в случае исполнения обязательства поручите­лем, к нему переходят все права кредитора по этому обя­зательству (ст. 193 ПС), то есть происходит цессия неза­висимо от желания сторон.

Поскольку цессия происходит в полном объеме, к цессионарию переходит не только само право требования, но и воз­можность использовать средства его обеспечения, предусмот­ренные прежними субъектами обязательств (взыскание неус­тойки и т.п.).

Первоначальный кредитор должен передать цессионарию документы, подтверждающие наличие права требования. Это может быть текст договора, долговая расписка, товар -распорядительные документы и т.п.

Однако нарушение указанной обязанности не влияет на юридическую силу соглашения о цессии, не влечет ответ­ственность цедента за невозможность исполнения обязатель­ства, возникшую вследствие непередачи таких документов.

Первоначальный кредитор несет ответственность за не­действительность переданного права требования (например, вследствие незаконности соглашения, о которой он знал, но не проинформировал цессионария; вследствие несоблюдения обусловленной формы договора и т.п.),

Вместе с тем первоначальный кредитор не отвечает за неисполнения обязательства должником, если иное прямо не указано в законе (например, при передаче переводного век­селя первоначальный кредитор отвечает за исполнение обя­зательства, если не укажет в передаточной надписи, что право требования передается "без оборота на меня"),

Согласия должника на цессию не требуется, поскольку действует презумпция, что в любом случае обязательство должно быть им исполнено. Поэтому указание первоначаль­ного кредитора о необходимости исполнения обязательства иному лицу обязательно для должника.

Вместе с тем, цедент не только вправе указать должни­ку на существование нового кредитора, но и обязан это сделать. Несоблюдение этого требования означает, что дол­жник, исполнивший обязательство первоначальному креди­тору, считается освободившимся от лежащей на нем обязан­ности. В таком случае новый кредитор может предъявить претензии относительно неисполнения обязательства к цесси-онарию, но не к должнику.

Должник не вправе протестовать против замены кредито­ра (ст. 199 ГК), однако сохраняет возможность выдвигать против требований цессионария вое те возражения, которые .мог противопоставить требованию первоначального креди­тора (о безденежности обязательства, несоблюдении порядка заключения договора и т.п.).

Другим случаем замены лиц в обязательстве является перевод долга (делегация). В отличие от цессии тут имеет место замена не управомоченной, а обязанной стороны. Последствиями перевода долга являются;

а) выбытие первоначального должника из обязательства (освобождение его от долга);

б) вступление в обязательство нового должника.

Как и в случае цессии происходит изменение субъектно­го состава обязательства при сохранении прежнего содер­жания последнего.

Поскольку платежеспособность должника, наличие у него, имущества, на которое может буть обращено взыскание иг­рают существенную роль, перевод долга возможен только с согласия кредитора.

С одной стороны, это ограничивает возможности перево­да долга, но с другой - позволяет производить замену дол­жника даже в обязательствах, связанных с личностью их участников: выражая свое согласие на перевод долга, кре­дитор оценивает и перспективы исполнения обязательства новым лицом, фактически имеет место достижение нового соглашения. Поэтому делегация возможна и в договоре поручения, художественного заказа и др., где личность ис­полнителя является определяющей.

Законодатели дифференцирование подходят к определе­нию судьбы способов обеспечения, существовавших до пе­ревода долга.

Так, поручительство и установленный третьим лицом за­лог с переводом долга, как правило, прекращаются. При этом поручитель или залогодатель могут выступить гаран­тами исполнения обязательства и новым должником, но для этого необходимо их заново выраженное согласие. .

Что же касается соглашения о неустойке или задат­ка, то они при делегации свое действие сохраняют авто­матически.

Уступка требования и перевод долга, основанные на сдел­ке, совершенной в письменной форме, также должны быть совершены в простой письменной форме.

Статья 202 ГК устанавливает лишь общие правила о форме сделок цессии и делегации, предусматривая необхо­димость их совершения в простой письменной форме.

Однако из смысла этой нормы следует, что в тех случа­ях, когда договор подлежит нотариальному оформлению, то и уступка права требования или перевод долга по такому договору должны быть осуществлены в нотариальной фор­ме. Поскольку законодательством не предусматрены послед­ствия несоблюдения формы цессии и делегации, необходимо руководствоваться общими правилами о последствиях не­соблюдения формы сделок (ст. ст. 45, 46, 47 ГК).

В практике возник вопрос о возможности частичной пе­редачи долга другому лицу. При попытке нотариального оформления такой передачи нотариус отказал в удостовере­нии договора, ссылаясь на то, что поскольку в ст. 201 ГК идет речь о "новом должнике", то предполагается выбытие старого должника из обязательства вообще.

Анализируя эту ситуацию, можно согласиться с нотариу­сом в том, что глава 17 ГК не предусматривает частичной уступки права требования и частичного перевода долга.

Вместе с тем, частичная замена лиц в обязательстве все же возможна. Однако правовым основанием такой замены является не указанная глава ГК, а ст. 162 ГК, по смыслу которой допускается возможность любого изменения обя­зательства, если на то есть согласие обеих сторон. Иск­лючение составляют случаи, специально предусмотренные законом.

110.   Неустойка, залог, задаток как способы обеспечения обязательств.

Согласно ст.179 ГК Украины, неустойкой призна­ется определенная законом или договором денеж­ная сумма, которую должник обязан уплатить креди­тору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка носит характер дополнительного обре­менения для должника и подлежит уплате независи­мо от наличия убытков.

Неустойка призвана обеспечить обязательство от разнообразных нарушений, стимулируя должника к надлежащему исполнению, а также компенсирует (полностью или частично) убытки, которые могут быть причинены неисполнением обязательства. В силу принципа реального исполнения обязательства упла­та неустойки не освобождает от исполнения обяза­тельства в натуре. В литературе определена точка зрения, в соответ­ствии с которой неустойка признается одновременно как способ обеспечения обязательств и как форма гра­жданско-правовой ответственности, но, как правило, на практике не проводится разграничения неустойки по этим двум видам. Хотя законодатель проводит такую дифференциацию, когда речь идет о законодательном регулировании вопросов неустойки, то на первый план выступает неустойка как мера ответственности. В юридической литературе выделяются функции неустойки в зависимости от ее назначения — обес­печение либо санкция. В неустойке функции дого­ворной ответственности выражаются нагляднее все­го. С одной стороны, это наказание, стимулирование должника, с другой стороны, будучи мерой защиты для кредитора, неустойка выполняет и компенсаци­онную функцию. Наряду с общим положением о неустойке на прак­тике и в специальном законодательстве используют­ся частные — о штрафе и пене. Различие между эти­ми понятиями состоит в порядке исчисления штрафа и пени, поэтому принципиальной разницы для исполь­зования этих терминов либо единого термина — не­устойка, не существует. Штраф — исчисление неустойки в виде опреде­ленной денежной суммы, которая взыскивается еди­ножды в соответствии с законом или договором со стороны, не исполнившей или ненадлежаще испол­нившей основное обязательство. Пеня — неустойка в виде периодически взыски­ваемых сумм (обычно в процентном отношении к об­щей сумме обязательства) за каждый день просрочки исполнения обязательства в течение определенного времени или без ограничения. Неустойка может быть предусмотрена норматив­ными актами об отдельных видах обязательств (законная Н.) или же по соглашению сторон (договор­ная Н.). Договорная может включать два варианта: — обязательность взыскания предусмотрена зако­ном, размер устанавливается соглашением; — в договоре определяются неустойка и ее раз­мер. Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме, несоблюдение которой влечет не­действительность сделки. Условиями взыскания неустойки являются неис­полнение обязательства и вина должника независи­мо от наличия убытков у кредитора. Однако если убытки имеются, то в зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на возмеще­ние убытков различают неустойку:

— зачетная — наиболее распространенная, не ис­ключает право требовать возмещение убытков, но толь­ко в той части, которая не покрыта неустойкой. — исключительная — закон или договор могут предусмотреть взыскание только неустойки, но не убытков (используется в отношениях с транспортны­ми организациями); — штрафная (кумулятивная) — взыскание убыт­ков в полной сумме сверх неустойки; взыскивается в случаях поставки продукции ненадлежащего качества; — альтернативная — по выбору кредитора взы­скивается либо неустойка, либо убытки. Размер неус­тойки зафиксирован в договоре. Размер убытков не­обходимо доказывать. В убытки включается: — либо уменьшение наличного имущества; — либо не полученное по договору. Неустойка как способ обеспечения исполнения или как форма ответственности применяется практиче­ски ко всем обязательствам, предусмотренным ГК Ук­раины. Однако наибольшее значение имеет неустой­ка в денежных обязательствах. Этот вопрос урегулирован действующим законодательством, одна­ко, поскольку денежные обязательства относятся к числу наиболее распространенных и актуальных, то пристальное внимание к ним нельзя назвать чрезмерным. Так, ответственность за несвоевременное ис­полнение денежных обязательств предусматривается Законом Украины «Об ответственности за несвоевре­менное исполнение денежных обязательств» от 22 но­ября 1996 года. Данный нормативный акт устанав­ливает, что пеня за просрочку платежа может применяться кредитором к должнику лишь в случае,' если она предусмотрена соглашением сторон, т.е., ес­ли соглашением сторон пеня за просрочку платежа или зачисления средств на счет клиента, а также ее размер не установлены, кредитор не вправе требовать от должника уплаты неустойки в виде пени.

Если в договоре предусмотрена ответственность в виде пени за нарушение денежных обязательств, то после 14 января 1997 года ее размер по ранее за­ключенным договорам при требовании об уплате или по вновь заключаемым соглашениям не должен пре­вышать двойной учетной ставки НБУ, которая с 10 января 1997 года .установлена в размере 35%. По этой ставке, максимальный размер пени в день со­ставляет: 35 х 2/365= 0,191781%, что с округлением до десятых равно 0,2 %. Стороны при заключении договора могут установить и меньший размер пени.

Таким образом, после вступления в силу данного Закона кредитор может потребовать от должника, про­срочившего ему платеж, уплаты пени в размере, не пре­вышающем двойной учетной ставки Национального банка Украины, и только в том случае, если данное обеспечение пеней обязательства должника произвести платеж в срок предусмотрено в договоре между кредитором и должником.

 Задаток Задаток имел широкое распространение в дорево­люционном русском праве, обеспечивая большинст­во сделок, в которых исполнение было оторвано от момента заключения договора. Его роль снизилась в связи с распространением безналичных расчетов и сейчас применение задатка осталось на уровне быто­вых отношений. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной стороной в счет причитающихся с нее плате­жей по договору другой стороне в доказательство за­ключения договора, и в обеспечение его исполнения.

Задатком обеспечиваются отношения между гра­жданами. Соглашение о задатке должно быть совер­шено в письменной форме. Существенное значение имеет четкость составленного документа о задатке:

во избежание спора должна быть указана конкретная сумма задатка и то, что эта сумма является именно задатком, а ничем иным.

По своим функциям задаток отличается от аван­са, который выполняет лишь платежную функцию и независимо от причины неисполнения подлежит воз­врату, и функцию подтверждения заключения дого­вора. Однако, в отличие от задатка, аванс никогда не несет обеспечительную функцию.

Задаток, помимо платежной (задаток выдается в счет причитающихся платежей по основному обяза­тельству, тем самым являясь средством полного или частичного исполнения основного обязательства), вы­полняет еще две функции:

— удостоверительную — исполняя передачей за­датка часть или все основное обязательство, должник подтверждает его наличие;

— обеспечительную — сумма, переданная в каче­стве задатка, засчитывается в счет исполнения основ­ного обязательства и в этой части гарантирует его исполнение.

Задаток может выполнять также компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, обяза­на возместить другой стороне убытки с зачетом сум­мы задатка. Задаток по своему характеру сближается с санк­циями, установленными за неисполнение или ненад­лежащее исполнение обязательства. Понятие залога Определение залога дается в Законе Украины «О залоге» 1992 г., который является основным нормативным актом, регулирующим залоговые правоотно­шения в Украине. Сущность залога как обеспечительного обязатель­ства состоит в том, что кредитор-залогодержатель при­обретает право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удов­летворение за счет заложенного имущества. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требова­ния), за рядом исключений. К исключениям относятся: имущество, изъятое из оборота; требования, неразрывно связанные с лично­стью должника: о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах; пра­ва, уступка которых запрещена законом. Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель — лицо, передающее свое имущество в залог, и залогодержатель — лицо, принимающее в за­лог имущество залогодателя с целью обеспечения ис­полнения обязательства. Сторонами могут быть фи­зические, юридические лица и государство (ст. 11 Закона).

Залогодержатель. Им может являться только кре­дитор по обеспеченному залогом основному обяза­тельству. Залогодатель. В качестве залогодателя может вы­ступать; как должник по основному обязательству, обеспеченному залогом, так и третье лицо (имущест­венный поручитель). Основное требование к залого­дателю — быть собственником имущества, которое передается в залог, поскольку залог имущества пред­полагает принципиальную возможность его продажи. У имущества, передаваемого в залог, может быть несколько собственников (в случае общей собствен­ности). Общая собственность может быть долевой и совместной. Если имущество находится в обще со­вместной собственности, то каждый из участников та­кой собственности вправе совершать сделки по пере­даче имущества в залог (если иное не предусмотрено соглашением сторон), но сделать это он вправе по со­гласию всех участников совместной собственности. Если имущество находится в общей долевой соб­ственности, то процесс передачи его в залог будет раз­личным в зависимости от того, передается ли все имущество или только доля одного из сособственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необходимо согласие всех сособственников, по­скольку распоряжение имуществом, находящимся в общей долевой собственности, осуществляется по со­глашению всех его участников. Если в залог переда­ется только доля одного из сособственников, то по­следний может распорядиться ею только после выдела ее в натуре. Договор о залоге оформляется в письменном виде. В случаях, когда предметом залога являются недви­жимое имущество, транспортные средства, космиче­ские объекты, товары в обороте или переработке, дого­вор залога должен быть нотариально удостоверен. Существенными условиями договора о залоге явля­ются: вид залога, существо обеспеченного залогом тре­бования, его размер, срок исполнения, опись предмета залога.

Виды залога Залог с оставлением заложенного имущества у за­логодателя: ипотека, залог товаров в обороте или пе­реработке; залог с передачей заложенного имущества залогодержателю: заклад, залог ценных бумаг; залог имущественных прав. По общему правилу, заложенное имущество остает­ся у залогодателя. Залогодержателю имущество пере­дается в том случае, если об этом прямо указано в договоре. Кроме того, существует имущество, которое не может быть передано залогодержателю. К таково­му относится имущество, на которое установлена ипо­тека, а также заложенные товары в обороте или пере­работке.