Зазначені законодавчі прогалини усунуті у проекті КПК України. Відповідно до проекту підозрюваний (п. 11 ч. 1 ст. 45) та обвинувачений (п. 8 ч. 1 ст. 47) мають право брати участь у проведенні слідчих дій, які виконуються за їх клопотанням чи клопотанням захисника, за дозволом особи, яка здійснює дізнання, слідчого, прокурора. Аналогічним правом наділені потерпілий ( п. 7 ч. 1 ст. 56), цивільний позивач і цивільний відповідач (п. 3 ч. 3 ст. 60), які також вправі за дозволом особи, яка здійснює дізнання, слідчого, судді, слідчого судді брати участь у виконанні слідчих дій. Законний представник має право бути присутнім при виконанні слідчих дій, які проводяться за участю особи, яку він представляє (п. 2 ч. 1 ст. 62).

Згідно з чинним КПК України існує певний перелік слідчих дій, під час проведення яких обов’язково мають бути залучені поняті. Відповідно до ст. 127 КПК України до них належать: обшук, виїмка, огляд, пред’явлення для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опис майна. Участь понятих у проведенні освідування залежить від волевиявлення слідчого.

Як поняті запрошуються лише особи, не зацікавлені у справі. Тому понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

Своїми підписами поняті засвідчують відповідність записів у протоколі виконаним діям.

Враховуючи те, що закон передбачає обов’язкову участь понятих при проведенні вищезазначених слідчих дій, недотримання такої вимоги робить ці дії нелегітимними, а дані, отримані в результаті їх провадження, такими, що не мають доказового значення. Водночас, у жодному нормативному акті не визначено поняття «понятий», не встановлено його мінімальний вік, а також не передбачено обов’язок громадян брати участь у проведенні певних процесуальних дій у справі та відповідальність за відмову від участі в них. Законодавство також не регламентує порядок залучення громадян до провадження слідчих дій як понятих.

Зважаючи на це, деякі вчені висловлюють пропозицію розширити перелік рішень, які оформлюються постановою слідчого. До таких рішень, на їх думку, доцільно віднести й рішення про залучення особи до розслідування кримінальної справи як понятого [9, с. 21]. Підставою для такої пропозиції були результати проведеного ними дослідження, згідно з якими переважна більшість опитаних слідчих відчували ускладнення при залученні громадян як понятих. Винесення зазначеної постанови зобов’язуватиме громадян виконувати її приписи. Такі постанови також можуть бути адресовані не лише конкретній особі, що стала суб’єктом кримінально-процесуальної діяльності, а й, за необхідності, керівникам за місцем роботи чи навчання.

Крім того, закон містить певні розбіжності щодо кількості понятих, у присутності яких мають провадитися слідчі дії. Так, обшук і виїмка (ст. 181 КПК України), пред’явлення предметів для впізнання (ст. 175 КПК України), зовнішній огляд та ексгумація трупа проводяться у присутності двох понятих (ст. 192 КПК України). Пред’явлення особи для впізнання (ст. 174 КПК України), огляд місцевості, приміщення, предметів та документів відбуваються у присутності не менше двох понятих. Що стосується відтворення обстановки та обставин події (ст. 194 КПК України) та огляду кореспонденції, на яку накладено арешт (ст. 187-1 КПК України), то в законі відсутня вказівка про кількість понятих.

Як бачимо, існування цього інституту в кримінальному судочинстві викликає чимало проблемних запитань.

Частково заповнили зазначені прогалини автори проекту КПК України. Так, ст. 70 проекту закріплює поняття «понятий», передбачає перелік осіб, які не можуть бути понятими, їх кількість під час провадження слідчих дій, а також права та обов’язки. Крім того, у проекті КПК України передбачена відповідальність понятого за невиконання чи неналежне виконання покладених на нього обов’язків (ст. 144) та розголошення даних досудового слідства (ст. 226). Однак незмінним залишилось розуміння ролі цього учасника під час проведення слідчої дії.

Отже, основне питання, що стосується доцільності участі понятих під час провадження слідчих дій, залишається відкритим. Саме воно викликає постійні наукові дискусії. Так, прихильники збереження такого інституту вважають, що участь понятих у слідчих діях є важливим стримуючим чинником недопущення порушень з боку осіб, які ведуть розслідування кримінальної справи. На думку О. Р. Михайленка, за участю понятих у слідчій дії відбувається взаємний контроль одного учасника процесу за поведінкою іншого, активна діяльність одного допомагає успішно здійснити свої повноваження іншому. Тому він вважає, що сферу участі понятих у кримінальній справі необхідно розширити [8, с. 320].

Але чи справді існування цього інституту в змозі забезпечити законність проведення слідчої дії? Адже особи, які залучаються як поняті, як правило, некомпетентні в діях слідчого, не знають процесуальних вимог, що висуваються до проведення, змісту і правил фіксації слідчих дій, і через це не можуть розрізнити законні дії слідчого та незаконні [12, с. 130]. Така ж ситуація має місце, коли понятому доводиться посвідчувати дані, отримані спеціалістом, проконтролювати якого він не в змозі, оскільки не має для цього достатніх знань.

КПК України, наділяючи понятого правом бути присутнім при всіх діях слідчого (ст. 181), не регламентує його поведінку під час провадження слідчої дії. Разом з тим, будь-яке невміле пересування на місці події може призвести до знищення слідів злочину чи інших негативних наслідків.

Крім того, така форма участі громадян у правосудді суперечить Основному закону держави, оскільки не передбачена ч. 4 ст. 124 Конституції України [4, с. 45].

Вперше участь понятих у кримінальному судочинстві була передбачена в Соборному Уложенні 1649 р. Метою такого «нововведення» була протидія зловживанням посадових осіб [11, с. 29]. Безумовно, для інквізиційного процесу введення інституту понятих було досить прогресивним явищем. Однак, з переходом до змагального, він втратив свою актуальність як засіб забезпечення достовірності доказів. Стрімкий розвиток науково-технічного прогресу, що дозволяє фіксувати усі слідчі дії, неможливість залучення понятих у деяких ситуаціях, небажання громадян надавати допомогу правоохоронним органам та інші фактори, як зазначає О. П. Кучинська, свідчать на користь відмови на законодавчому рівні від залучення понятих до проведення слідчих дій [2, с. 11].

На думку багатьох вчених, сьогодні інститут понятих у кримінальному процесі – це прояв презумпції винуватості слідчого, характерної для сучасної прокурорської, судової практики. За твердженням Є. Д. Лук’янчикова, «якщо скрізь у суспільстві діє принцип презумпції невинуватості, то стосовно правоохоронних органів презюмується винуватість і несумлінність, які держава намагається усунути не підвищенням довіри до правоохоронних органів, а встановленням додаткового контролю з боку сторонніх спостерігачів, які мають лише поверхневе уявлення про свою роль у слідчій дії» [3, с.199].

Зважаючи на це, науковці вже неодноразово наголошували, що інститут понятих потребує докорінного реформування, оскільки не в змозі реально забезпечити недопущення порушень при провадженні слідчих дій. Так, В. Т. Маляренко, І. В. Вернидубов пропонують відмовитися від обов’язкової участі понятих при провадженні огляду, пред’явлення осіб і предметів для впізнання, відтворення обстановки і обставин події, опису майна та обшуку особи, усунувши таким чином формалізм і фальсифікації. Однак вони вважають, що обов’язкову участь понятих слід зберегти при обшуках житла чи іншого володіння за відсутності особи, яка займає приміщення чи користується відповідним володінням.

Крім того, поняті, на думку вчених, мають залучатися до проведення слідчих дій, коли про це клопоче зацікавлена особа або коли цього вимагають обставини справи, зокрема у конфліктних ситуаціях, а також коли слідчий визнає це за необхідне [2, с. 275-276].

Ю. П. Аленін, поділяючи позицію вказаних авторів, зазначає, що повна відмова від участі понятих, незважаючи на посилення контролю за учасниками слідчих дій за рахунок застосування науково-технічних засобів, поки що передчасна. Він пропонує закріпити у законі положення, що запрошення понятих – це право, а не обов’язок слідчого, навіть тоді, коли про це клопочуть зацікавлені особи [5, с. 46].

Схожої думки дотримується Ю. М. Чорноус. Вона вважає, що у випадках, коли провадження слідчих дій пов’язане з обмеженням конституційних прав та свобод громадян, доцільним є залучення понятих як додаткового засобу забезпечення законності провадження слідчих дій [3, с.11].

У процесі анкетування слідчих було встановлено, що 28,4 % (53) респондентів вважають, що від інституту понятих слід відмовитись, оскільки він негативно впливає на якість та ефективність слідчої роботи та спонукає до формалізму; 46,5 % (87) зазначили, що понятих залучати недоцільно при повній фіксації ходу слідчої дії за допомогою науково-технічних засобів; на думку 13,9 % (26) залучення понятих до провадження слідчих дій повинно здійснюватися на розсуд слідчого; тоді як 11,2 % (21) пропонують інститут понятих зберегти у тому вигляді, в якому він існує в чинному КПК України.

Ми погоджуємось з тим, що нормативне закріплення права слідчого запрошувати понятих для участі у слідчій дії на власний розсуд суттєво полегшить його роботу. Однак, як зазначає Є. Д. Лук’янчиков, такі зміни не вирішать основної проблеми, що полягає у відсутності належного рівня довіри держави до правоохоронних органів [13, с. 202]. Адже, як свідчать результати опитувань, досить часто поняті виступають єдиним підтвердженням законності дій слідчого під час провадження слідчих дій та його захисту від необґрунтованих звинувачень. Видається, що залучення понятих до проведення слідчих дій тоді, коли слідчий визнає це за необхідне, здебільшого буде викликане необхідністю засвідчити правомірність його дій на випадок надходження скарг від зацікавлених осіб. Однак таке розуміння ролі понятих у провадженні слідчих дій не відповідає завданням, які на них покладені.

Зрозуміло, що цей інститут потребує реформування, однак такого, яке б відповідало сучасному рівню суспільних відносин. Зважаючи на це, ми підтримуємо позицію щодо необхідності залучення понятих при провадженні слідчих дій, які обмежують конституційні права та свободи: обшуку, огляду, виїмки, а також відтворення обстановки та обставин події, що провадяться в житлі чи іншому володінні особи. Водночас, на нашу думку, за умови повного фіксування ходу слідчої дії за допомогою науково-технічних засобів чи участі прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законності при провадженні дізнання та досудового слідства слід відмовитись від участі понятих.

Перед початком слідчої дії слідчий зобов’язаний роз’яснити учасникам права та обов’язки, а також порядок їх реалізації. Крім того, особам, залученим до провадження слідчої дії, роз’яснюється передбачена законом відповідальність за невиконання вимог слідчого та інші дії, що перешкоджають встановленню істини (відмова від давання показань, давання завідомо неправдивих показань).

Враховуючи зазначене, позитивним є закріплення ч. 5 ст. 227 проекту КПК України такого змісту: «Слідчий, залучаючи до проведення слідчої дії учасників кримінального провадження, повинен пересвідчитися в їх особі, роз’яснити їм їхні права та обов’язки, а також порядок провадження відповідної слідчої дії. Свідок, спеціаліст, експерт або перекладач, якщо вони беруть участь у провадженні слідчої дії, попереджаються про відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України, а потерпілий – статтею 384 Кримінального кодексу України».

Однак, на нашу думку, ця норма є неповною. Як зазначає Ю. П. Аленін, важливою гарантією успіху розслідування є дотримання учасниками слідчих дій вимог про недопустимість розголошення даних досудового слідства. Під час провадження слідчої дії можуть бути отримані дані, розголошення яких з тактичних або інших міркувань є неприпустимим до певного моменту [5, с. 58].

Тому вважаємо за необхідне закріпити обов’язок слідчого попереджати учасників слідчої дії також про відповідальність за розголошення даних досудового слідства, передбачену ст. 387 КК України. Відтак пропонуємо ч. 5 ст. 227 проекту КПК України після слів «відповідно слідчої дії» доповнити наступним: «… а також попередити про відповідальність за розголошення даних досудового слідства, передбачену статтею 387 Кримінального кодексу України».

За загальним правилом слідчі дії проводяться в місці провадження досудового слідства. Відповідно до ч. 1 ст. 116 КПК України досудове слідство провадиться в тому районі, де вчинено злочин. Коли місце вчинення злочину невідоме, а також з метою найбільш швидкого і повного розслідування його, слідство може провадитися за місцем виявлення злочину або за місцем перебування підозрюваного, обвинуваченого, або за місцем перебування більшості свідків. Разом з тим, деякі слідчі дії можуть бути проведені лише там, де знаходяться об’єкти, які досліджуються (обшук, виїмка, огляд місця події). Необхідність проведення слідчої дії в певному місці може бути викликана й іншими причинами, наприклад, забезпечення відповідності умов проведення такої слідчої дії, як відтворення обстановки і обставин події, умовам, за яких відбувалася подія. Огляд предметів і документів, вилучених під час огляду місця події, при виїмці або обшуку, а також пред’явлення їх підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому та іншим особам слідчий проводить на місці події, обшуку або виїмки, а у випадках, коли це неможливо, за місцем провадження у справі (ч. 5 ст. 191 КПК України).

У решті випадків слідчий має право провести слідчі дії за місцем провадження досудового розслідування або за місцем перебування свідків, потерпілих, підозрюваних, обвинувачених. Так, наприклад, за необхідності допитати декількох свідків злочину, які проживають в одному населеному пункті, провести між ними очні ставки тощо – провадження цих слідчих дій буде більш доцільним за місцем їх проживання [7, с. 312-313].

Таким чином, слідчий, як правило, приймає рішення про місце проведення слідчої дії з урахуванням тактичних міркувань та інших умов, які можуть вплинути на достовірність та об’єктивність її результатів.

Як вже зазначалось, чинний кримінально-процесуальний закон не містить чітких вказівок щодо часу провадження слідчих дій. КПК України лише забороняє проводити допит обвинуваченого, обшук та виїмку, крім невідкладних випадків, вночі (ст.ст.143, 180). Тому ми поділяємо позицію тих учених, які пропонують доповнити ст. 32 КПК України тлумаченням поняття «нічний час» [2, с. 352].

Кримінально-процесуальний закон детально регламентує процесуальний порядок фіксації ходу та результатів слідчих дій. Тому його порушення призводить до втрати доказового значення інформації, що була отримана під час провадження певної слідчої дії. Відповідно до чинного КПК України існує кілька способів такої фіксації: протоколювання (ст. 85), застосування звукозапису (ст. 85-1, ч. 5 ст. 114), кінозйомки, відеозапису (ст. 85-2, ч. 5 ст. 114). Згідно зі ст. 84 КПК України при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання ведення протоколу є обов’язковим. Подібної вимоги до застосування звукозапису, кінозйомки та відеозапису закон не висуває, з чого можемо зробити висновок, що протоколювання є основним способом фіксації ходу та результатів слідчої дії. Відповідно до ч. 5 ст. 85 КПК України фотознімки, матеріали звукозапису, кінозйомок, відеозапису, плани, схеми, зліпки та інші матеріали додаються до протоколу та пояснюють його зміст. Разом з тим, у ст. 82 КПК України зазначено, що протоколи слідчих і судових дій, складені і оформлені у порядку, передбаченому цим кодексом, носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи. На прикладі цих статей ми бачимо, що законодавець в одному випадку оцінює значення носіїв інформації в кримінальному судочинстві – як додатків до протоколу, а в іншому – як самостійних джерел доказів. Однак сьогодні матеріали звукозапису, відеозапису, кінозйомки не поступаються достовірністю паперовим документам, складеним під час досудового слідства, а в дечому, навіть, мають суттєві переваги [5, с. 108-112]. Це стосується, зокрема, й можливостей підробок процесуальних документів. Так, наприклад, порушення закону встановив Коростенський районний суд під час судового розгляду справи. При проведенні досудового слідства слідчий Коростенського МРВ склав протокол допиту свідка гр. Х., який для давання показань не викликався та будь-яких протоколів не підписував. Допитаний з цього приводу слідчий у судовому засіданні підтвердив, що гр. Х. як свідка він не допитував, а протокол допиту склав самостійно [12, с. 16].

Можемо припустити, що подібні випадки є непоодинокими в слідчій практиці. На противагу цьому, достовірність даних, які містяться у матеріалах звукозапису, кінозйомки та відеозапису забезпечується можливостями криміналістичних експертиз.

Тож зрозуміло, чому згідно з останніми змінами до КПК України [7] документами визнаються предмети, на яких за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо зафіксована певна інформація.

Такий підхід відповідає Закону України «Про інформацію», у якому під документом розуміється передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві (ч. 1 ст. 27) [128].

До документів можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), які містять відомості про обставини, встановлені в ході кримінального судочинства органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом у порядку, встановленому цим Кодексом (ст. 83 КПК України) [2].

Таким чином ми підтримуємо думку вчених, які вважають, що фотозйомку, звукозапис, відеозапис, які використовувалися при проведенні слідчих дій, не можна називати додатками до протоколу та надавати їм самостійне доказове значення, бо вони є різновидами протоколу [9, с. 4].

Законом визначено, що при проведенні обшуку або виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках (ст. 188 КПК України). Другий примірник протоколу вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, а за її відсутності – повнолітньому членові її сім’ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів (ч. 1 ст. 189 КПК України). Водночас у ч. 8 ст. 177 КПК України зазначається, що при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи без постанови судді слідчий протягом доби зобов’язаний направити копію протоколу обшуку прокуророві. Отже, у таких випадках протокол обшуку необхідно складати не удвох примірниках, а у трьох: один залишається у слідчого, другий отримує особа, у якої проведено обшук або виїмку, третій – направляється прокуророві, який здійснює нагляд за законністю розслідування кримінальних справ.

суд дізнання розслідування процесуальний

ЛІТЕРАТУРА

1.  Кримінальний кодекс України : за станом на 24 берез. 2008 р. – Офіц. вид. – К. : Вид. дім “Скіф”, 2008. – 156 с. – (Серія “Кодекси і закони України”).

2.  Особливості провадження допиту підозрюваного з метою недопущення тортур : [посіб.] / В. К. Весельський, С. В. Кузмічов, В. С. Мацишин, А. В. Старушкевич. – К. : Нац. акад. внутр. справ України, 2004. – 147 с.

3.  Гончаренко В. Деякі зауваження у зв’язку з прийняттям нового кримінально-процесуального Кодексу України / В. Гончаренко // Вісник Академії правових наук України. – Х., 2003. – № 2. – № 3. – С. 698–711.

4.  Паліюк В. Місце Конвенції про захист прав людини та основних свобод у правовій системі України / В. Паліюк // Європейський Суд з прав людини. Базові матеріали. Застосування практики. – К. : Укр. Центр правничих студій, 2003. – С. 407–412.

5.  Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод : прийнята 4 лист. 1950 р. // Права людини і професійні стандарти для юристів в документах міжнародних організацій. – Амстердам-Київ : Українсько-Американське бюро захисту прав людини, 1996. – С. 212–229.

6.  Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини : Закон України від 23 лют. 2006 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2006. – № 30. – Ст. 260.

7.  Рішення Європейського Суду з прав людини від 17 жовт. 2006 р. у справі “Ґечмен проти Туреччини”. [Електронний ресурс]. – Режим доступу :

http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf.

8.  Кузмічов В. С. Розслідування злочинів: Міжнародне і національне законодавство. Теорія і практика : [навч. посіб.] / В. С. Кузмічов, Ю. М. Чорноус. – К. : КНТ, 2008. – 448 с.

9.  Рішення Європейського Суду з прав людини від 2 лист. 2006 р. у справі “Волохи проти України” // Вісник Верховного Суду України. – 2008. – № 4. – С. 32–33.

10.  Маляренко В. Т. Конституційні засади кримінального судочинства / В. Т. Маляренко. – К. : Юрінком Інтер, 1999. – 320 с.

11.  Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування : Постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лют. 2005 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах : 1973–2005 рр. – Х. : Одіссей, 2006. – С. 495–503.

12.  Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя : Постанова Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 лист. 1996 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах : 1973–2005 рр. – Х. : Одіссей, 2006. – С. 430–439.

13.  Маляренко В. Т. Найпоширеніші помилки та порушення законів, які допускаються при провадженні дізнання / В. Т. Маляренко // Право України. – 2001. – № 3. – С. 15–20.

14.  Черечукина Л. В. Судебный контроль за досудебным производством : монографія / Черечукина Л. В. – Луганск : Луганск. ит-т внутренних дел, 1998. – 124 с.

15.  Кальницкий В. В. Основания производства следственных действий / В. В. Кальницкий // Досудебное производство (Актуальные вопросы теории и практики) : материалы науч.-практ. конф. / отв. ред. А. М. Баранов. – Омск : Омск. акад. МВД РФ, 2002. – С. 10–13.

16.  Шумило М. Є. Поняття, сутність і критерії незаконних процесуальних дій і рішень / М. Є. Шумило // Вісник Національної академії внутрішніх справ України. – К. : Нац. акад. внутр. справ України, 2001. – № 1. – С. 39–49.

17.  Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду : Закон України від 1 груд. 1994 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 1. – Ст. 1.

18.  Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду : Закон України від 1 груд. 2005 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2006. – № 12. – Ст. 102.

19.  Про внесення змін до наказу Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. № 53 / 5 : Наказ Міністерства юстиції України від 1 черв. 2009 р. № 965 / 5 // Офіційний вісник України. – 2009. – № 44. – Ст. 1488.