Тлумаченням понять „банк”, „банківська установа”, „фінансова установа”, „фінансово-кредитна установа”, „кредитна установа” тощо, здебільшого в Україні займаються науковці-економісти, хоча і в юридичній науковій літературі зустрічаються окремі розробки.

Перш, ніж провести ґрунтовний аналіз вказаних понять та надати їм об'єктивну правову оцінку, слід зауважити, що, як правило, сучасна наука банківського права (за винятком лише окремих новітніх наукових видань) використовує при визначенні такої категорії як „банк” дещо застаріле поняття „комерційний банк”. Якщо звернутися до історії, то можна зазначити, що спочатку банки займалися обслуговуванням переважно торгівлі, товарообмінних операцій та платежів, тому основними їх клієнтами виступали торгівці (комерсанти). Звідси і закріпилась назва „комерційні банки” [153. C. - 33].

Костюченко О.А. при визначеній поняття „комерційний банк” виходить із того, що це - установи, функцією яких є кредитування суб'єктів господарської діяльності та громадян за рахунок залучення коштів підприємств, організацій, населення ти інших кредитних ресурсів, касове та розрахункове обслуговування народного господарства, виконання валютних та інших банківських операцій, передбачених законом” [138. C. - 66]. Це визначення, очевидно, базується на Законі України „Про банки і банківську діяльність” 1991 року [8]. Автор зазначає, що „комерційні банки це автономні, незалежні комерційні підприємства. З одного боку, вони утворюються для задоволення інтересів власників банку (акціонерів) або індивідуальних і суспільних інтересів клієнтури - юридичних та фізичних осіб, що обслуговуються банком. А з іншого боку, комерційні банки це підприємства особливого типу які організують та здійснюють рух позичкового капіталу для забезпечення отримання прибутку власниками банку” [138 С. - 66]. Не змінює науковець свого погляду на банки і у своїх новітніх працях [139. С. - 93], [140. С. - 111-112].

Майже така сама думка висловлюється і О.О. Качаном, проте автор обґрунтовує своє бачення терміну "банк" у переломленні до терміну „підприємство”: "Комерційний банк з абсолютною впевненістю можна назвати комерційною установою, тому що його діяльність цілком і повністю підпадає під визначення поняття підприємства, яке містив Закон України „Про підприємства в Україні”, що вже втратив чинність [13]: „Підприємство - це самостійний господарюючий статутний суб'єкт, який має права юридичної особи та здійснює виробничу, науково-дослідницьку і комерційну діяльність з метою одержання відповідного прибутку (доходу)” [131. С. - 48]. Науковець виділяє „основні ознаки підприємства, які, зокрема, також притаманні банку:

наявність майна на праві власності, повного господарського
відання, відображеного на самостійному балансі;

наявність прав юридичної особи;

здійснення господарської (підприємницької, комерційної) діяльності, яка має за мету отримання прибутку.” [131. С. - 48]. Аналізуючи вказані ознаки, автор пропонує універсальне визначення банку, намагаючись пов'язати це визначення з ознаками підприємства: „... це самостійна господарська організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку для здійснення господарської (підприємницької) діяльності з метою задоволення суспільних потреб у товарі (продукції, роботах, послугах) і одержання прибутку, яка діє на підставі статуту, користується правами і виконує обов'язки щодо своєї діяльності, є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в банках...” Отже, - приходить до висновку О.О. Качан, - комерційний банк - це підприємство, але підприємство особливого роду. Якщо в діяльності звичайного підприємства гроші виконують головним чином роль засобу платежу, то в банківській діяльності самі гроші виступають в ролі товару ” [131. С. - 49-50]. Такі висновки, з нашого погляду, могли базуватись на нормах Закону України "Про банки і банківську діяльність" 1991 року, який вже втратив чинність [8]. Аналогічна концепція сутності банку висловлюється автором і дещо пізніше, після набрання чинності нового Закону України “Про банки і банківську діяльність” [132. С. 46-47], який поставив нові вимоги до визначення поняття “банк”. У зв'язку з цим вказане визначення має бути дещо більше обґрунтоване.

На наш погляд, є недоцільним визначати поняття „банк” через термін „підприємство”, навіть виходячи з того, що банки - це підприємства особливого типу або роду. Оскільки основною ознакою підприємства завжди виступала виробнича діяльність, а банкам в Україні заборонена діяльність у сфері матеріального виробництва. Стаття 48 чинного Закону України "Про банки і банківську діяльність" [12] містить положення про те, що банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних і інвестиційних монет та страхування, крім виконання функцій страхового посередника). Виробнича діяльність була заборонена банкам також і відповідно до вимог законодавства України, яке втратило чинність (частина 4 ст. З Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 20.03.91 [8]). Саме тому обґрунтування тотожності банку і підприємства з урахуванням специфіки діяльності кожного з цих суб'єктів є не цілком коректним [Шамрай Теоретичні С. - 330]. Так, безперечно, сучасний банк має право на здійснення господарської діяльності, але, так би мовити, не у „повному” обсязі. У національному законодавстві існує декілька визначень терміну „господарська діяльність” (Господарський кодекс України [4], Закон України „Про зовнішньоекономічну діяльність” [18]. Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств” [14], Закон України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” [15], з аналізу яких можна зробити висновок, що банк здійснює лише ту частину господарської діяльності, яка не пов'язана з виробництвом матеріальних благ, зокрема будь-якого виду продукції, які можуть виступати у формі товару, торгівлею, виконанням робіт, кінцевим результатом яких виступає матеріальне благо у формі товару (оскільки така діяльність також може розцінюватись як матеріальне виробництво). Важко також погодитись і з тим, що банк може здійснювати комерційну діяльність в широкому розумінні (крім, звичайно, комерційної діяльності з цінними паперами та комерційної діяльності з надання окремих послуг відповідно до чинного законодавства України), оскільки, етимологія слова "комерційний" вказує на його абсолютну синонімічність слову "торговий". Правильність цього висновку підтверджують норми Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" [16], де термін "комерційний" тлумачиться широко і охоплює питання, що випливають з усіх відносин торгового характеру як договірних, так і недоговірних. Відносини торгового характеру, згідно зі вказаним законом включають такі угоди, не обмежуючись ними: будь-які торгові угоди про поставку товарів або надання послуг чи обмін товарами або послугами; угоди про розподіл, торгове представництво, факторні операції, лізинг, інжиніринг, будівництво промислових об'єктів; надання консультаційних послуг чи обмін товарами й (або) послугами, купівля-продаж ліцензій; інвестування; фінансування; банківські послуги; страхування; угоди про експлуатацію або концесії; спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького співробітництва; перевезення товарів та пасажирів повітрям, морем, залізничними та автомобільними шляхами. Тобто, банки в Україні здійснюють комерційну діяльність за винятком тієї її частини, яка заборонена для них. Слід також зазначити, що банки здійснюють і підприємницьку діяльність, але також частково, ту її частину, яка не пов'язана з виробництвом, торгівлею.

Вищевикладені доводи спростовують твердження про ідентичність сутності банку та підприємства, про схожість їх діяльності. Недарма сучасна наука банківського права використовує для специфічної за своєю сутністю діяльності банків поняття банківської діяльності, тому, на наш погляд, не слід вишукувати універсальних категорій, які б ототожнювали банк і підприємство.

П.Д.Біленчук, О.Г.Диннік, І.О.Лютий, О.В.Скороход та В.О.Міхневич вважають, що комерційні банки відносяться до особливої категорії ділових підприємств-фінансових посередників. Вони заохочують вкладення капіталів, заощаджень населення і інші вільні кошти, які вивільняються в процесі господарської діяльності, й пропонують їх у тимчасове користування іншим економічним агентам, які потребують додаткового капіталу [111. С. 87]. Дане визначення не випливає з прямого ототожнення банків і підприємств, проте є не правовим, а економічним.

Карманов Є.В. визначає комерційний банк як організацію, що є юридичною особою, яка з метою отримання прибутку залучає на умовах повернення грошові кошти та інші цінності юридичних та фізичних осіб і розміщує їх від свого імені на умовах повернення, платності та терміновості, а також виконує розрахункові та інші банківські операції [133. С. 113]. Визначаючи це поняття, автор, насамперед, виходить із специфіки банківської діяльності, а саме з того, що основне призначення комерційного банку здійснювати посередництво в переміщенні грошових коштів від кредиторів до позичальників [133. С. - 113]. На наш погляд, деяка неточність даної думки полягає у невідповідності ст. 80 Цивільного кодексу України [5], яка визначає юридичну особу як організацію, створену і зареєстровану у встановленому законом порядку. Тобто, будь-яка організація безсумнівно є юридичною особою. Крім того, вказане визначення потребує доповнення про те, що банк всі згадані дії здійснює на власний ризик. Це пояснюється тим, що в процесі здійснення своїх операцій банк, як правило, залучає кошти та інші цінності (наприклад, цінні папери) або іншими словами, речі, визначені родовими ознаками. На такі речі не поширюється загальне правило про ризик випадкової загибелі речі. В цьому випадку діє інше правило - genus non perit - рід не вмирає: завжди є можливість замінити річ, що загинула, іншою річчю такого самого роду [166. С. - 339].

Автор має також інший варіант визначення аналізованого поняття, а саме: він вважає банком особливу юридичну особу, яка має спеціальну правосуб'єктність, акумулює грошові кошти і накопичення, надає кредити, а також здійснює грошові розрахунки, емісію цінних паперів, операції з банківськими металами та інші банківські операції [134. С. - 55].

Не можна заперечити, що банк як юридична особа має певні особливості, проте, не цілком доцільно визначати банк саме як особливу юридичну особу, оскільки така думка дає підстави вважати, що наука цивільного права в Україні припускає можливість поділу всієї сукупності юридичних осіб на „особливі” та „неособливі” або „звичайні”.

Інколи, в результаті намагань вишукати універсальне визначення поняття, що розглядається, виникають поняття-категорії: „Банк - особлива грошово-кредитна установа, економічна інституція, яка діє на фінансовому ринку, акумулює тимчасово вільні грошові кошти і заощадження, надає кредити, здійснює грошові розрахунки, операції з векселями, іноземною валютою, золотом, коштовним камінням, випускає в обіг (емітує) гроші та цінні папери, надає різноманітні послуги фінансово-економічного характеру, виконує інші функції.” [126. С. - 45] Недоліком таких „нагромаджених” визначень є велика кількість помилок, зокрема юридичних, та неточностей. Так, на наш погляд, визначаючи будь-яке категоріальне (зокрема правове) поняття неприпустимо вживати некоректні, помилкові, невживані або надто складні вихідні поняття, які потребують окремих визначень. У прикладах, які наведено вище, це такі терміни, як „ділові підприємства”, „економічна інституція”, „грошово-кредитна установа”. На наш погляд, терміни, що вживаються у таких визначеннях, повинні бути зрозумілими, сприйматися однозначно. Неможливо з'ясувати сутність банку, не визначивши суть таких понять як „фінансовий ринок” (законодавство України вживає поняття ринків фінансових послуг), „економічна інституція” (дане поняття не визначено ні в межах чинного законодавства, ні науково), „послуги фінансово-економічного характеру” (вживаються поняття „фінансові послуги” або „банківські послуги”; через вжиття некоректних з юридичної точки зору виразів: „банк ... емітує гроші” (ця функція належить лише центральному, емісійному банкові), „грошові розрахунки” (більш правильно - готівкові, крім того, недоцільно обмежувати розрахункові функції банку здійсненням лише готівкових розрахунків, оскільки банки здійснюють також і безготівкові розрахунки), „тимчасово вільні грошові кошти і заощадження” (незрозумілою є підстава для відокремлення поняття „грошових коштів” від поняття „заощаджень”) тощо.

Російська правова наукова думка виходить з різних підходів до визначення та юридичної оцінки поняття „банк”. По-перше, так само, як і наука банківського права України, російська наука банківського права ґрунтується на твердженні, що до цього часу не вироблено логічно правильно побудованого визначення, яке б у точності відповідало тому поняттю, яке мають на увазі, використовуючи термін „банк” [105. С. - 9]. Хоч ця ідея висловлена ще у 1927 році, вона залишається актуальною і на сьогодні.

Вважаємо за необхідне наголосити на тому, що наука банківського права Російської Федерації заперечує можливість визначення банку через його ототожнення з підприємством, оскільки згідно з Цивільним кодексом Російської Федерації (ст.132) підприємства є об'єктом, а не суб'єктом права [159].

Тосунян Г.А. пропонує розглядати банк як комерційну юридичну особу, що створюється у будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій законодавством РФ, яка на підставі ліцензії Банка Росії вправі залучати вклади (депозити), видавати кредити, здійснювати розрахунки, виконувати інші банківські операції, а також здійснювати інші угоди, які не суперечать закону та цілям діяльності, вказаним у її статуті [160. С. - 238]. Це найбільш універсальне визначення банку з тих, що були розглянуті вище. Однак перш, ніж відповісти на питання, чи можна взяти за основу цю ідею для застосування у науці банківського права України, слід вказати на окремі її недоліки, що можуть виникнути у зв'язку з пристосуванням до чинного законодавства України. Можна поставити під сумнів можливість використання фрази „а також здійснювати інші угоди..” у контексті поряд з банківськими операціями. Оскільки така редакція визначення дає підстави вважати, що автор прирівнює банківські операції до „інших угод”, зауважимо, що сенс терміну "угода", (або "правочин") не є синонімом терміну „банківська операція” згідно нормативних актів, що складають законодавство України. Угодою (правочином) є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків (ст.23 Цивільного кодексу України [5]). За іншим, науковим визначенням, угоди - це вольові і правомірні дії, безпосередньо спрямовані на досягнення правового результату, а саме на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. В угоді виявляється воля її учасників, яка має пізнаватися іншими особами, а тому повинна бути виражена, виявлена зовні [167. С. - 140-141]. Виходячи з цього, звичайно, не можна заперечувати того факту, що переважна більшість банківських операцій (ст. 47 чинного Закону України „Про банки і банківську діяльність” [12]) є за своєю суттю угодами, проте не всі. Наприклад, чи є угодами такі банківські операції: факт емісії платіжних карток, процес (технічний, технологічний) ведення поточних рахунків клієнтів або надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій? На поставлені питання можна дати негативну відповідь. Тому відповідно до чинного законодавства України, що визначає коло банківських операцій та регламентує діяльність банку щодо їх здійснення, вказане визначення можна вважати універсальним за умови викладення його у наступній редакції: „Банком можна вважати комерційну юридичну особу, що створюється у будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій законодавством України, яка на підставі банківської ліцензії, наданої Національним банком України, вправі залучати вклади (депозити), видавати кредити, здійснювати розрахунки, виконувати інші банківські операції, а також здійснювати угоди, які не суперечать законодавству та цілям діяльності, вказаним у її статуті.”

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23