Структура дисертації обумовлена метою і предметом дослідження. Дисертація складається із вступу, чотирьох розділів, які поділені на 12 підрозділів, висновків та списку використаних джерел (830 найменувань). Загальний обсяг дисертації - 482 сторінки, з них основного тексту - 414 сторінок.

Розділ 1. Науково-теоретичні засади правового регулювання відносин у сфері банківської діяльності

1.1 Складна правова природа банківської діяльності

Наукові дослідження в сфері фінансів мають тривалу історію, і більшість теоретиків вважає початком економічної науки працю Адама Сміта “Дослідження про природу та причини багатства народу”, яка була опублікована у 1776 р. З того часу фінанси поступово зайняли провідне місце в дослідженнях представників різних галузей науки. Зокрема, в 1990 і 1997 роках лауреатами Нобелівської премії з економіки стали вчені, нагороджені нею за видатний науковий внесок у розвиток теорії і практики фінансів.

Фінансова система ототожнює сукупність ринків та інших інститутів, які використовуються для укладення фінансових угод, обміну активами та ризиками. Ця система включає в себе ринки акцій, облігацій та інших фінансових інструментів, фінансових посередників (таких як банки, страхові компанії), фірми, що пропонують фінансові послуги (фінансові та інвестиційні компанії, трасти, довірчі товариства), та органи, що регулюють діяльність усіх цих установ.

В свою чергу, банки є одними з найстаріших і найбільших за активами фінансових посередників. Вважається, що перші банки виросли з контор мінял і з'явилися в епоху Відродження в італійських містах. Хоча в науці фінансів існують теорії, згідно з якими прообразом банку можна назвати храми, що існували за часів Стародавнього Єгипту, Вавілонського царства, Римської імперії тощо. В таких храмах на тимчасове зберігання розміщувалися дорогоцінні метали та каміння заможних власників. Зазначені цінності відповідно до укладених домовленостей поверталися господарю або через певний проміжок часу, або на його першу вимогу. В окремих випадках за можливість користування цінностями у власних цілях храм міг сплатити певні кошти власникові. Тобто, це можна розглядати як аналогію із сучасними депозитами. Основна функція банків полягала у наданні механізму платежів для здійснення розрахунків та клірингових операцій, що сприяло розвиткові торгівлі товарами й послугами, яка переживала в той час період бурхливого розвитку. Саме поняття „банк” походить від італійського „banka” (в перекладі „лава”), оскільки міняли обмінювали гроші, сидячи на лавах. Історія походження банківських установ розглянута багатьма науковцями. Див., зокрема: [322] R. de Roover. New Interpretations of History of Banking. - Chicago: University of Chicago Press, 1974; [28] Банковское дело /Под ред. О.И. Лаврушина. - М.: Банки и биржи. НКЦ, 1992. - 428 с.; [253] Бухвальд Б. Техника банковского дела: Пер. с нем. - М., 1993. - 234 с.; та ін. Вони приймали грошові вклади у купців та спеціалізувалися на обміні грошей різних міст та країн. З часом міняли почали використовувати такі вклади, а також власні грошові кошти для видачі позичок і отримання відсотків, що призвело до перетворення мінял у банкірів

Однак існує думка, що банки є значно старішими. Так, один з відомих науковців у сфері банківської діяльності професор Жан Матук, досліджуючи історію виникнення банків, відзначає, що банківські та біржові установи й механізми виникли тоді, коли гроші почали забезпечувати сферу обміну. Пізон і Форміон, геніальні раби, фінансували в Афінах епохи Демосфена “позички на велику авантюру”. Козімо Медичі в широких масштабах використовував купівлю-продаж платіжних документів, банк у сучасному розумінні цього слова, отримуючи вклади та надаючи позики сильним світу цього на території Європи, подібно Жаку Керу в часи Жанни Д'Арк. [265] Матук Ж. Финансовые системы Франции и других стран / Под общ. ред. проф. Л.П. Павловой. - Т. 1 Банки. Книга 1. - М.: АО «Финстатинформ», 1994. - С. 7; [253] Бухвальд Б. Техника банковского дела. - С. 15-24. Н.І. Тургенєв у своїй праці, присвяченій дослідженню теорії податків, датував виникнення установ під назвою „банки” 1407 р. - в Генуї та 1582 р. - у Венеції. Пізніше - в 1609 р. в Амстердамі, а в 1619 р. в Гамбурзі були засновані ощадні банки. [246] Тургенев Н.И. Опыт теории налогов. 1818 г. /В книге: У истоков финансового права. Т. 1. (Серия «Золотые страницы российского финансового права») /Под ред. д.ю.н. А.Н. Козырина. - М.: Статут, 1998. - С. 249. Однак лише в ХІХ ст., з розвитком капіталізму, банк і біржа в сучасному розумінні набули справжнього розвитку. Вони дійсно стали інститутами, необхідними для виробництва вартості та її обігу, для накопичення капіталу, а також для його розподілу між секторами економіки та підприємствами. Саме за допомогою банків заощадження почали перетворюватися в капітал. У ХІХ ст. фінансово-банківські установи поступово отримали нового змісту, зайнявши нове місце в суспільстві та економіці. Проф. О.І. Лаврушин зазначав, що пізнання сутності банку, як і будь-якого іншого явища, вимагає відповіді не на питання про те, чим він займається, які операції виконує або виконував в процесі свого історичного розвитку, а про те, якими він характеризується якостями, що виражають його істотну визначеність, яка його специфіка, в чому заключається його основа і, кінець кінцем, яка внутрішня структура банку - і звідси які операції, що випливають із сутності, банк переважно повинен виконувати. - [29] Банковское дело /Под ред. О.И. Лаврушина. - М.: Финансы и статистика, 1998. - С. 5.

Слід відзначити наявність різних підходів у визначенні терміна „банк” романо-германською (континентальною) та англосаксонською системами права. В юридичній науці ще з початку 90-х років триває дискусія з приводу можливості віднесення України до країн із романо-германською системою. Див., наприклад: [484] Погорілко В., Малишко М. Правова система - система права - система законодавства суверенної України //Право України. - 1993 - № 9 - 10. - С. 10 - 12. Національні законодавства країн, що відносяться до континентальної системи права, підтримують загальний підхід у визначенні банківської установи через сукупність здійснюваних нею функцій. Як правило, під банком розуміють кредитну організацію, яка має виключне право здійснювати в сукупності такі банківські операції: залучення у вклади грошових коштів; розміщення зазначених коштів від свого імені, за свій рахунок і на власний ризик, на умовах зворотності, платності, строковості; відкриття та обслуговування банківських рахунків й здійснення розрахунків. Див, наприклад: [545] Le Role de la banque centrale et la politique monetaire. Banque de France. - DGCF, 1996. - N 32. - # 3.2.; [303] Gramlich, L. Bundesbankgesetz, Wahrungsgesetz, Munzgesetz, Kommentar. - Munchen, 1988. Банківські установи, на відміну від так званих “негрошових” кредитних установ, постійно створюють фінансові активи та керують їх переміщенням.

Розкриваючи зміст поняття “банк”, необхідно звернути увагу на триваючий процес гармонізації банківського законодавства (зокрема в межах Європейського Співтовариства), оскільки міжнародне співробітництво в галузі банківського регулювання передбачає наявність щонайменше двох механізмів його здійснення - інституційного та нормативного. Європейське співробітництво знайшло відображення в банківських директивах, обов'язковість яких як нормативно-правових документів мала своїм джерелом Римський договір 1957 р. про створення ЄЕС. Див., зокрема: [67] Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. - М.: ИНФРА-М, Форум, 1998. - С. 27. У першу чергу мова йде про так звану першу банківську директиву - Директиву № 77/780 від 12 грудня 1977 р. ”Про координацію законів, правил і адміністративних положень, що регулюють організацію і ведення бізнесу кредитних організацій”, яка містить поняття кредитної організації. [542] Official Journal of European Communities. - N L 322, 12.12.1977. - Р. 30-37. Стаття 1 Директиви визначає кредитну організацію як „підприємство, чий бізнес полягає в отриманні депозитів або інших належних поверненню грошових коштів від невизначеного кола осіб та в наданні кредитів за свій рахунок”. Основною метою першої директиви стало встановлення подібної системи контролю та ліцензування діяльності кредитної організації в країнах - учасницях ЄЕС. У той же час слід зауважити, що Директива лише дала загальне визначення кредитної організації, залишивши за кожною країною право встановлювати критерії для ліцензування діяльності кредитних установ.

Друга банківська директива ЄС, прийнята 15 грудня 1989 р., була покликана скасувати недоліки попереднього документа і містила три основних принципи, що виражають сучасні сутнісні елементи європейського банківського законодавства: 1) єдина банківська ліцензія, заснована на принципі взаємного визнання; 2) принцип контролю органів банківського нагляду держави походження; 3) принцип формулювання мінімальних стандартів пруденційного регулювання. [543] Official Journal of European Communities. - N L 386, 15.12.1989. - Р. 1-13. Ці норми набули подальшого розвитку в наступних банківських директивах. [770] Директива ЄС від 17 квітня 1989 р. „Про власні кошти кредитних організацій” (89/2999/ЄЕС); [771] Директива ЄС від 18 грудня 1989 р. „Про індекси платоспроможності кредитних організацій” (89/647/ЄЕС); [772] Директива ЄС від 6 квітня 1992 р. „Про нагляд за кредитними організаціями на консолідованій основі” (92/30/ЄЕС); [773] Директива ЄС від 21 грудня 1992 р. „Про моніторинг і контроль за крупними кредитними ризиками кредитних організацій” (92/121/ЄЕС); [774] Директива ЄС від 15 березня 1993 р. „Про достатність капіталу інвестиційних інститутів і кредитних організацій” (№\:\ЄЕС); [775] Директива ЄС від 30 травня 1994 р. „Про схеми по захисту вкладів в кредитних організаціях” (94/19/ЄС); [776] Директива ЄС від 29 червня 1995 р. „Про покращання нагляду за кредитними організаціями” (95/26/ЄС).

На відміну від континентальної правової системи, англосаксонські країни відійшли від традиційного підходу у визначенні кредитної установи. Так, А.А.Вишневський, досліджуючи банківське право Англії, зазначає, що в англійському праві основний акцент був зміщений з поняття “банк” на регулювання власне банківської діяльності, тобто правил (умов договорів тощо), які застосовувалися в банківській практиці. [48] Вишневский А.А. Банковское право Англии. - М.: Статут. 2000. - С. 5-9. У цілому в англійському праві можна виділити три підходи до поняття “банк”. Перший підхід характерний для загального права (поняття сформоване судовою практикою), другий підхід міститься в ряді спеціальних законів, що визначали поняття “банк” для цілей відповідного закону (не ставлячи завдання загального визначення даних понять). На третьому підході базуються, власне, банківські закони - Banking Act 1979 р. та Banking Act 1987 р., які зазнали на собі, зокрема, уніфікованого впливу права Європейського Співтовариства.

Банківський бізнес в розумінні загального права характеризувався такими рисами: а) залучення депозитів від невизначеного кола осіб та розміщення отриманих коштів серед інших клієнтів з метою отримання прибутку; б) ведення поточних рахунків клієнтів, оплата чеків та зарахування коштів на рахунки клієнтів. При цьому проблема кваліфікації інституту як банківського або небанківського вирішувалася на підставі суб'єктивних критеріїв. Див., зокрема: [300] Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. - Oxford, 1994. - P. 34 - 35; [325] Shaw E.R., Howcroft J. B. Banking Law. - Oxford, 1985. - P. 11; [573] Малишев Б.В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект): Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - К., 2002. - С. 10-11. Перехід до поняття “банк” у власне банківських законах - законах про банківську діяльність 1979 р. та 1987 р., розроблявся паралельно з вирішенням двох проблем, що стосувалися даного поняття. Перша проблема була пов'язана із уніфікацією банківського права в рамках Європейського співтовариства, друга - з контролем за банківською діяльністю. Однак і досі, навіть з прийняттям законів 1979 р. та 1987 р. відсутнє статутне визначення поняття “банк”. Зокрема, згідно з законом 1979 р. особа, яка не має спеціальної ліцензії або не є визнаним банком, не має права на прийняття депозитів. Таким чином, можна констатувати, що англійське право не цікавиться вичерпним визначенням поняття банку, подібно тому, яке властиве законам країн континентальної системи.

Україна, що розглядається як країна з перехідною економікою, після проголошення незалежності одним з невідкладних і пріоритетних завдань визначила реформування банківської системи та, відповідно, розробку й прийняття національного банківського законодавства. Враховуючи наявні тенденції віднесення України до країн із континентальною системою права, законодавець зробив акценти на прийнятій останньою європейській концепції визначення поняття “банк”, що з часом зазнало змін. Так, у Законі України ”Про банки і банківську діяльність” від 20 березня 1991 р. банками визнавалися установи, функцією яких було кредитування суб'єктів господарської діяльності та громадян за рахунок залучення коштів підприємств, установ, організацій, населення та інших кредитних ресурсів, касове і розрахункове обслуговування народного господарства, виконання валютних та інших банківських операцій. [597] Закон України „Про банки і банківську діяльність” від 20 березня 1991 р. //Відомості Верховної Ради України. - 1991. - N 25. - Ст.281 - з наступними змінами та доповненнями.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72